论美国联邦最高法院宪法解释的创造性

斯对经其认可的传记作者说，总统的提议（填塞法院计划）对我们的判决没有一丁点的影响［25］。第五，虽然具有创造性的宪法解释主要来源于大法官个人的政策倾向和价值选择，但是大法官个人的政策倾向和价值判断并不是任意的，而是来源于其通过各种途径所感知到的社会环境的变化及需求。比如在《联邦宪法第八修正案》涉及死刑的问题上——即何种行为构成了残酷和非常的刑罚以至于违背了《联邦宪法第八修正案》——最高法院经常推翻自己的先例。在决定一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚时，最高法院的主要的考量因素有：州立法机构的行为；陪审团的行为；专业组织的意见；国际上的通行做法等等，由以上考量因素来权衡共识是否出现，以至于一种实践是否构成了残酷和非常的刑罚。由此可见，最高法院在以大法官个人的政策倾向和价值判断为前提的具有创造性的宪法解释当中，通常会借由外部一些权威机构的意见来权衡其自身对社会环境的感知。某位大法官的政策倾向和价值选择还会受制于其他8位大法官的政策倾向和价值选择，即只有争取到4位大法官的支持，某位大法官的政策倾向和价值判断才会获得多数票成为法院意见，并最终有可能形成一个宪法先例。第六，具有绝对民主合法性的机构是不存在的，比如总统在第二任期之内不会担心再次选举失败，所以其受民主制约监督的程度极小。
最高法院具有创造性的宪法解释具有消极性的一面，因此应当对其进行制约，除了上面已经提到的外部约束之外，最高法院也有一些内部制约机制，其中最重要的就是遵循先例的宪法原则。虽然最高法院在宪法案件中经常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正当性理由。很多情况下遵循先例原则约束着最高法院对宪法文本的解释。比如凯西案［26］就表明了先例会迫使大法官去做他们不想做的事。就遵循先例原则在本案中应该发挥何种作用这一问题而言，伦奎斯特法院的保守派出现了分歧。奥康纳、肯尼迪和苏特认为最高法院应采取一种古典的保守主义方法：坚持之前的宪法价值可以维持宪法的稳定性、确定性和可预测性，除非必要，尽量少的打乱宪政主义，允许依据之前大法官的判断和经验作出新的判决；伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯认为推翻不正确、不合理的决定可以更好的保护最高法院决定的合法性、复兴特定的宪法价值，是否推翻它们取决于推理的说服力和可预见性的未来最高法院能否出现稳定的多数保守派的可能性。最终奥康纳、苏特和肯尼迪大法官提出了法院意见，认为遵循先例原则要求最高法院在本案中重新确定罗伊案中就妇女的堕胎权所进行的宪法解释。伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯大法官就该法院意见发表了赞同意见。由此可见，遵循先例原则并未丧失其在宪法案件中约束最高法院解释宪法的作用。

五、结论

宪法解释具有创造性，尤其在通过宪法修正案的程序极其困难以至于近乎不可能的美国的宪政实践中体现得最为明显。虽然美国联邦最高法院的具有创造性的宪法解释纷繁复杂，但是其主要体现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利这五个方面。从达至具有创造性的宪法解释的具体方法来看，是以非原旨主义的宪法解释方法为主，但原旨主义的宪法解释方法同样会带来具有创造性的宪法解释。原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会借助原旨主义的外衣来掩饰其宪法解释的创造性。具有创造性的宪法解释是一把“双刃剑”。一方面它具有建设性的意义，可以推动社会的发展；另一方面它也有消极性的一面，可能会让美国联邦最高法院威信扫地。因此我们应该从正反两反面客观的评价美国联邦最高法院具有创造性的宪法解释方法。宪法解释是一个动态的过程，在这一过程中美国联邦最高法院通过不断地解释与再解释宪法，为宪法文本提供按宪法的原初理解所不能提供的新意义，从而使得经历了200多年的美国《联邦宪法》在仅仅通过了27条宪法修正案的情况下，依然能够在为今很好地发挥调控的职能。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的内涵

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