判例来确立,这是不言而喻的。如英国行政法上的程序正当原则和行政合理原则,就是在得到判例的最初确认,然后被后来的判例所反复援引、实践后发展起来的。 [21]英国著名的行政法学家威廉·韦德在分析行政合理原则时,就述及了对该原则之确立和形成具有重要影响的数十个判例。 [22]美国深受英国判例法的影响,在行政法领域,判例法扮演着重要的角色。正如梅利曼所言:“一个仅仅作出对案件当事人有拘束力的判决,而既不受自己又不受其他法院先前判决拘束力的法院,是不能保证行政行为合法性的。实际需要的是,应当采取‘类推适用’判例的合理办法—判决的效力不仅限于当事人,而且适用于其他类似的案件—来处理行政行为是否合法的诉讼。” [23]显然,行政判例已作为美国国家权力的平衡器,以便在司法实践中把行政权限制在一个合理的范围内。
大陆法系原本是成文法国家,没有英美法律制度中遵循先例的传统,但其行政法的产生和发展却与行政法院对行政活动的审查和监督有直接的联系。如在法国,“行政法的显著特点是清一色的判例法系统。对于一个始终强调立法至上,并在近代创造了第一部成文典章的国家,行政法从未成文化,这确实是一件难以置信的事实。” [24]在德国,“行政判例法是以成文法的具体化条款或补充渊源的姿态而存在,也具有法律约束力。” [25]如著名的行政信赖保护原则就是德国联邦行政法院以判例的形式根据法律安定性原则和民法的诚信原则推论而确定的。 [26]
(四)在主管机关的发展趋势上体现了独立性和专业性的不断协调统一
在行政诉讼中,一方面由于一方当事人是国家机关,故要实现司法公正,则要求行政诉讼主管机关和人员具有更高的独立性;另一方面,行政行为涉及到社会生活的各个领域,这就决定了行政诉讼具有很强的技术性和专业性。无论是英美法系国家还是大陆法系国家,行政诉讼主管机关解决争议时都面临着专业性和独立性的矛盾与统一。
大陆法系国家行政诉讼主管机关在建立之初侧重专业性。如法国,行政法院建立的法理基础之一就是公法与私法相区分的概念。正如奥当在《行政诉讼》-书中所言:“法国人认为行政管理和司法、医学一样,是一门高度专业性的艺术。要想解决行政管理过程中所产生的纠纷和争论,就必须了解行政管理的复杂特性。” [27]德国行政法院的顺利发展除了其历史原因外,还有一个不容忽视的原因,那就是司法专业人员被指责为没有足够的公法上的专门知识,完全只是为了解决民事纠纷而被国家任命的,并且在公法事务中更多地涉及到事实问题而非法律问题。 [28]显然,大陆法系国家的行政法院制度满足了行政诉讼的专业性要求,但其独立性曾一度受到质疑,被认为是保护官吏特权的工具。英美法系国家的司法审查制度成立之初更多地强调其独立性,司法独立成为普遍承认和接受的法治原则,其内容不仅包括司法权独立、司法权与立法权、行政权地位平等,还包括法官独立。 [29]尽管如此,对普通法院解决行政争议缺乏专业性的批评之声和改革呼声并没有消失。
随着各国行政法的发展,两大法系国家的行政诉讼制度也在相互交流和对接,共同朝着既注重独立性又强调专业性的方向发展。大陆法系国家在强调专业性的同时也突出了独立性。如法国行政法院虽然在形式上隶属于行政系统,但经过长期的历史演变,在实质上已经完全司法化,其客观公正性、独立性均已得到了法国人民的普遍认同。同时,为保障法国行政法院法官的独立,避免外界压力,最高行政法院成员的晋升采用年资制,其地位的升降不受长官喜恶的影响。而且,行政法官是不能被罢免的,他们的地位很有保障,这种保障的基础是由于习惯传统和行政法官的威信。这种传统习惯,今天已被承认具有宪法规则效力。宪法委员会在1980年7月22日的一个判决中宣称行政法官独立的原则是共和国法律所承认的基本原则之一。在德国,根据《德意志联邦共和国基本法》第97条第2款规定,法官一经正式任命,则在其任职期间只能由符合法定理由和形式的法官裁判才能在违背该法官意愿的情况下改变或解除其职务。国家司法权是直接委托给法官而不是法院的,法官与法院的关系并非命令与服从的关系,法官只对法律负责。 [30]普通法系在保持原有独立性的同时亦开始关注行政诉讼的专业性。如英国虽然积淀了深厚的普通法传统,但为适应社会发展趋势和纠纷解决需求,英国的行政裁判所已象雨后春笋般发展起来。最初性质多样,绝大多数是行政系统内的司法机构,经过不断的改革,绝大多数已经完成司法化的过程,并纳入到了统一的行政裁判所服务体系内,这一趋势使其距离行政法院越来越近。同时,美国在构建代表公法发展趋向的行政法院方面曾进行了多次的尝试,虽然最终没有实现,但随着独立管制机构的兴起,成功地发展起了行政法法官制度,负责对行政案件的初审,弥补了普通法院专业性的不足。
四、对我国行政诉讼制度改革的启示
通过发展和对接,西方各国行政诉讼主管机关的设置,在理念上体现了权力的分立与制衡,在功能上体现了对权力的监督和权利的救济,在设计上体现了独立性和专业性,在司法实践中发展了行政判例制度,为推进相关国家的行政法治建设发挥了重要作用。我国目前采用的是在普通法院内设立行政审判庭的方式。在理念上,由于国家权力之间的“分工合作”关系淡化了司法权对行政权的监控功能。在专业性上,既没有像英美法系国家那样有专门的行政裁判所或行政法法官作为初审机构来解决行政争议的专业性和技术性问题,也没有像大陆法系国家那样规定行政法官的专业素质要求。在独立性上,我国的司法管辖区与地方行政区合二为一,人、财、物又都依附于地方,受制于地方,行政审判机构和审判人员很难保证司法的天平不因金钱的砝码而失去正义的平衡。在司法实践中,我国虽然推行了案例指导制度,但法律却并不承认行政判例的约束力。因此,我们似应借鉴西方行政诉讼主管机关发展的普遍经验,推进行政诉讼制度的各项改革。
(一)设置行政诉讼主管机关的目的需定位于行政权与公民权的平衡
耶林曾经认为,“
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