新型主体的确立就是法律制度的一种变革,而法律制度的成功变革必然需要证明此等变革的正当性,我们可以把这种证明简称为“正当性证明”。正当性证明意味着能够在法理上提出充分的正当性依据—此等依据来自任何足以促使法律变革的社会现实和思想观念—来证成“该变革应该去做”,据此,确立某一新型主体的正当性证明就是制约私法主体范围之扩张的因素,如果无法提供这方面的有力证明,确立某一新型主体的努力也就宣告失败。比如,从理论上说,“有自由意志者可以成为私法主体”是确立私法主体的一项基本原则,但是,在私法上已经确立了“自然人-法人”的二元主体、合同法也已经确立了“债务人-债权人”的二元主体的前提下,为何还要将现代市场交易中作为消费一方的自然人和实施经营一方的法人确立为“消费者”和“经营者”这样的新型主体呢?这就需要作出充分的正当性证明。而当代许多国家的学者和立法者都提供了经济学、社会学、法学等领域的证据,证明消费者处于信息不对称和缺乏平等缔约能力的劣势地位,从而不能在传统的私法主体类型的框架下,不能仅仅在传统的意思自治原则和合同法领域内,来解决消费者保护问题,因此需要创设新型的私法主体以及相应的法律规范。是否能够在自由意志理论之外提出充分的理论依据来完成正当性证明,就是制约私法主体范围扩张的第二个重要因素。
是否要将某种对象确立为私法主体,要看该对象成为主体以后是否能与诸多法律规则相和谐,如果无法形成逻辑上的融贯与规则体系上的和谐,反而造成体系的紊乱,就说明不适宜将该种对象确立为主体。所以,要确立某一种新型私法主体,也要证明此等私法主体范围之扩张可以确保既有法律体系的逻辑顺畅(而不会造成不合逻辑或体系紊乱)和运作正常,这种证明可以简称为“可行性证明”。完成了这种证明,才能证成“私法主体范围扩张的变革可以去做”。比如,在我国民法关于死者能否成为新型私法(权利)主体的争议中,持“近亲属权利保护说”的学者就在假设死者成为主体的前提下,从权利能力的意义与范围、死者权利的监护制度、维权机制、损害赔偿以及继承法的相关制度等方面,系统分析了确立死者为主体以后会在私法原理和规则上造成的诸多抵触和混乱,有力地证成了死者不宜成为私法主体的观点。[10]由此可见,是否能够完成拟创设的新型主体制度的可行性证明,就是制约私法主体范围扩张的第三个重要因素。
三、动物主体论违背私法主体制度的伦理学依据
由于康德和黑格尔的理论以及在其熏陶下的私法主体制度确立了“具备实践理性者才能承担义务,才能成为合格的主体”的原理,据此,某一理性人就既可以对其他的理性人承担相应的义务,又可以基于其他理性人承担同样的义务而享有相应的权利。这样,理性的人类就是完全的道德主体和法律主体。相反,就动物而言,或许除了一些高级猿类之外,所有动物的行为都没有表现出它们能够理性地了解道德生活的证据,[11]可见,动物之间不会通过理性反思确立道德规范,所以它们之间就不存在道德义务和道德权利。动物主体论者也普遍承认,动物不能理解其行动在道德上的意义,动物之间也就不存在任何义务和权利。所以,在传统的伦理观念和法律制度中,动物由于缺乏相应的实践理性而不可能成为道德主体和法律主体。
但是,动物主体论者反对“具备实践理性(或自由意志)乃是成为道德和法律主体的主要依据”的观点,其理由主要集中在以下两点:第一,不具有实践理性的幼儿、心智不健全的人也是道德和法律主体,所以具备实践理性不是成为道德和法律主体的决定性条件;第二,只要动物(如哺乳动物)具有信念和欲望,有感知、记忆和未来感,能感受到痛苦和快乐,有实现欲望的行动能力,有心理同一性,能体验到个体福利,它们就具有了值得在道德上予以尊重的“固有价值”,也就拥有可以得到理性人的尊重对待的道德权利。[12]这些反对理由值得推敲。它们最大的缺陷是遮蔽了实践理性和义务在建构道德和法律主体过程中的决定性意义。
如前所述,康德主义道德理论和德国私法主体制度的伦理学依据反映了这样的思想:生物人并不因其生理上属于人类而成为道德和法律主体,而是因人类具有实践理性,能够承担义务,才能成为真正的道德和法律主体。虽然不具有实践理性的生物人(如幼儿和精神病人)也因其具有权利能力而成为了法律上的自然人,但其理性的欠缺使其不具有充分的行为能力,他们也就不属于具有意思自治能力的合格的私法主体,他们因而要在理性人(如父母)的管教之下成长为合格的自然人,或在监护人的约束和保护下抱残守缺。可见,不具有实践理性的生物人仍然要受到他人之实践理性的约束才能作为私法主体而存在。所以,生物人乃是基于人类内部的实践理性而不是基于事实上的生理机能(如精神活动能力)才能成为道德和法律主体!相反,动物主体论者主张把道德和法律主体的构成标准设定为某些生物(包括绝大多数人类和某些动物)事实上具有的精神活动能力,这就把私法主体制度所认可的主体的独特价值从伦理层面降低到生理层面了,也就意味着:成为私法主体的关键条件不再是绝大多数相关个体能否具有实践理性并履行义务,而是每个个体能否具有自我意识和欲望、能否体验到自我福利以及相关心理状态;这就完全消解了私法主体制度所蕴含的“能负担义务者才有价值”的伦理意义,该制度的伦理学依据也就会沦落到“有欲望/有知觉者就有价值”的层面!认同动物主体论,就会抹平伦理上“要做有德者”与自然存在中“都是缺德者”之间巨大的价值差异,而“抹平价值去达到向低看齐的劣平等,这样不可能成就好社会,只有以道德人概念为标准才能形成见贤思齐的优平等”。[13]
可见,动物主体论抹煞了私法主体制度的伦理学依据所具有的道德意义,未能经得起私法主体范围扩张的首要制约因素的检验。
四、动物主体论未能完成私法主体范围扩张所需的“正当性证明”
动物主体论者为动物的道德和法律权利主体地位提出的正当性证明的主要理由是:(至少某些)动物具有与人类似的上文所述的诸多精神能力或心理体验能力,因而此等动物就具备“
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