论文摘要 2001年我国正式确立了离婚损害赔偿制度，但此项制度施行十多年来，人们却对其越来越疑惑，对其中的“有配偶者与他人同居的”之适用情形更是存在诸多争议，实际中的适用效果也不理想，于是离婚损害赔偿制度几乎成了水中花、镜中月。因此针对离婚损害赔偿制度的适用范围过窄、赔偿标准的不确定、举证困难、赔偿义务主体过于限制、请求主体范围过于狭窄等问题，提出了相应的完善的建议。

论文关键词 离婚损害赔偿 适用范围 请求主体

在这个充满物质与诱惑的文明时代，一夫一妻制度受到诸多挑战，重婚、家庭暴力、非法同居等现象的存在让人们越发淡忘“执子之手，与子偕老”的浪漫。当个人选择与传统思想、伦理道德、或开放观念产生激烈的矛盾冲突时，恪守传统道德、履行夫或妻法定义务的配偶反而在婚姻关系中遭受了伤害，于是人们开始进行深刻的反思，而法律也并没有沉默，她欲用自己坚强的臂膀为受害者扶起天平的一端。2001年新修正的婚姻法第46条进行了规定，“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。有上述情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”这标志我国正式确立了离婚损害赔偿制度。但此项损害赔偿制度施行已十多年，人们对这项规定越来越疑惑，特别是对于其中第二项“有配偶者与他人同居的”之适用情形存在诸多争议，实际中的适用效果也不理想。在这种情形中，离婚损害赔偿制度几乎成了水中花、镜中月。

一、离婚损害赔偿制度概述

配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度，即离婚损害赔偿制度。WWw.YbasK.coM此制度设立的初衷有二：一是填补无过错方的损害。二是制裁、预防违法行为。而从该制度的最终效果上说，在物质层面，也能对无过错方离婚后的起到一定的保障作用。
离婚损害赔偿针对的婚姻期间的侵权行为，其侵权行为的构成要件也就成为了侵权行为人承担离婚赔偿责任的依据。依侵权行为法一般原理，离婚损害赔偿构成要件应包括以下五个方面：一是主观上有过错。二是有违法行为的存在。三是客观上造成了损害。四是，违法行为与损害事实之间有因果关系。五是，提起了离婚行为的出现，这一要件是离婚损害赔偿行为的特殊要件。

二、离婚损害赔偿制度相关问题之剖析

（一）离婚损害赔偿之适用范围过窄
《婚姻法》第46条列举了4种可以请求赔偿的情形，即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。列举方式简单明了，易于操作，但是很显然不够全面，不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，不利于保护无过错方的合法权利，应当拓宽离婚损害赔偿的适用范围。理由是：婚姻法属于民法的范畴，过错赔偿制度是民法的责任形式。在现代侵权行为法中，行为人主观上有过错，就应当承担民事赔偿责任，而不问这种过错的具体表现形式。因此，我国的离婚损害赔偿的实质就是一般侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的五种情形）的损害赔偿。
（二）离婚损害赔偿之标准不确定
如今离婚现象愈演愈烈，离婚损害赔偿之诉也随之增长。然而，对于精神损害赔偿金额的判定及具体落实也存在一定的问题。根据《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，受害人一方因侵权而遭受精神损害，且后果严重的，可以请求人民法院判令侵权人以停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式承担民事责任，也可以请求判令侵权人赔偿其相应的精神损害抚慰金。由此可见，对于精神损害赔偿，我国采取的是抚慰金的救济方式，只有受害配偶方才能依据依当事人主义，向有过错方提出赔偿请求。当事人不提出赔偿请求的，人民法院不能责令加害人承担精神损害赔偿责任。至于受害配偶向人民法院提出的精神损害赔偿的请求后，过错方是否承担责任以及精神损害抚慰金的具体数额，则由人民法院依案情而定。这在一定程度上给予法官极大的自由裁量权，这既是法律规定的不足，也是对法官素质的挑战。

（三）举证困难
因为过错行为如：有配偶者与他人同居、通奸等，具有很强的隐蔽性，所以对于婚姻法第46条特别是第二项之情形，取证困难尤为突出。剖析《〈婚姻法〉解释（一）》第2条，其实际给出了界定“有配偶者与他人同居”的三个方面：一是在主体上必须是有配偶者与婚外异性之间的同居，这是与未婚同居的主要区别。二是名分上不以夫妻名义，即没有名义或以夫妻以外其他名义，这就与明确了其与事实重婚的界限。三是行为上持续、稳定地共同居住，这就与一夜情、通奸等行为明显的区别开来了。第一个方面一目了然，不需多言。而就后两个方面而言，在不以夫妻名义进行同居的前提下，一个有配偶的人如何能与异性持续、稳定地共同饮食起居、进进出出，如何向外界解释他们的关系呢？如此，仅有的可能就是隐蔽、秘密地进行，不让别人看到、觉察到。目前来说，对同居的事实进行证明的证据无非以下四种：（1）有过错方，即与他人同居的配偶一方的自认。可实际生活中，有过错方对与人同居的事实进行自认的概率极低，那么这种证据最终被采信的情形也就极少了。（2）社会基础管理组织的相关部门出具的证明或邻居的证人证言。人口的快速流动性使得传统的乡土中国解体，同一小区之间的居住情况相当陌生，邻里之间漠不关心，使得这类证明的取得相对困难，证明力也相对减弱。（3）配偶一方与第三者的购房情况证明。然而，一个人要瞒住其配偶，以共同居住为目的购买商品房是一件比较容易的事情，因为在法制社会，出于对隐私权和财产权的保护，要查明并以证据形式固定某人的购房情况，对于普通公民来说是极为困难的。（4）通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握的一些证据和线索。但这类证据一方面与配偶方及第三者的隐私权存在冲突，另一方面由于缺乏时间上的持续性，难以形成有效的证据链，最终难以被采信，即便被采信其证据的证明力也不强。

[1] [2] 下一页