| 论民法上注意义务的产生根据 |
|
|
|
论文联盟*编辑。 摘要:民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己一切行为(包括作为和不作为)的法律义务,其核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。注意义务的产生依据包括制定法、技术规范、习惯和常理、合同或委托、在先行为。
关键词:注意义务 定义 产生根据
一 、民法上注意义务的定义
依据法的一般原理,义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。义务的中心思想是,"因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须去做,因为这事在道德上和法律上是正当的"[1]。责任的本质在于义务,而义务的不履行则产生责任,我们不能用责任去定义义务。"注意"一词的汉语词义为"将意志集中到某一方面"[2],"care"的汉语意思就是"注意、小心、牵挂、关心"。从前述注意义务产生的过程来看,注意就是集中自己的注意力于自己的行为上,即谨慎、小心地行为。因此,注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。
二、注意义务的产生依据
注意义务何以产生,法国学者认为是制定法和习惯性规则(包括惯例和道德)使然,英美法系学者则以近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任自愿承担理论来阐释注意义务产生的渊源。其实,前者主要解决的是注意义务的规范基础或者效力渊源,后者主要用以阐明注意义务存在的本源,二者在实践中具有某种相通性[3]。然而,我认为,也许是基于英美法系特有的法律传统和思维特质,英美法系的上述四种理论与其说是注意义务的产生根据理论,毋宁说主要是在实践中判定注意义务的标准。这是因为:(1)近邻性是一个语义相当模糊的概念,容易引起误解,20世纪90年代以来在英国和美国受到了一定的批评。所谓近邻性,通俗地说,即被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的某种类型的先侵权关系,也有的学者认为它是可预见性的同义词。其实,被告与原告之间在侵权损害发生之前所存在的先侵权关系,用"近邻性"来指称显得过于抽象,同时亦不准确。其是否适用于有形损害和纯经济损害的侵权责任也不无疑问。而且,是否存在这样的近邻性,完全依赖于法官的自由裁量,这在大陆法系国家及我国就缺乏实用性。(2)可预见性理论的内容是,如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益,那[1] [2] [3] [4] 下一页 |
|
|
| |
|
上一个论文： 浅析民法与市民社会的关系
下一个论文： 浅论我国民法的发展和特色 |
|
用户登录 
新用户注册 