摘要习惯法作为制定法之外的重要规范,在调整人们行为上起着重要作用,但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。因此,有必要从习惯法的概念界定入手,结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向,分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境,最后提出解决路径。
　　关键词习惯法 法源 立法模式
　　中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-011-02
　　
　　一、习惯法概念界定
　　目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定,主要有以下几种学说:
　　1.从秩序功能意义上进行界定。梁治平先生认为:“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成,它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。”
　　2.从国家法立场进行界定。又被称为“国家认可说”,即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一。如孙国华教授认为:“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯,……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”沈宗灵教授认为:“习惯法是指国家虽认可其有法的效力,但未以文字符号形式表现出来的法律。”
　　3.此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。目前主要以田成有教授为代表。他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱:“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘加冕’为法,更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上,这种做法的结果只能是泛法律主义,使法律无处不在,无孔不入,而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。”“因此,习惯法的提法,取意非常模枷、混乱,它会带来一些误解与伤害。如我们非要使用习惯法,我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用,而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用,或者说,它只能限定在有价值上、学理上的意

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