| 论民法法源之习惯法 |
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国未来的《民法典》中确立习惯法的法源地位,但是要对相关的影响因素作周全的考量,否则,习惯法为弥补漏洞而生却可能成为最大的漏洞。
四、习惯法在我国未来民法典之命运
(一)应当建立习惯法之民法法源地位
关于民法典应确立习惯法的法源地位,其必要性前文不经意间已经表露无疑。在此只是简述要点:(1)民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。(2)民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。(3)习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。
(二)我国民法典应赋予法官适用习惯法的必要的自由裁量
关于此点,是习惯法具有司法适用性的必然要求,我认为当前的形势下法官的自由裁量权不应过大,因此,要严格限制习惯法适用的条件及限制规则。首先,应正确处理适用民法典规定与适用民事习惯法之间的关系;民法典应规定适用民事习惯法的限制原则,并非任何民事习惯法均可在法律没有明确规定时适用,而是只有具备一定的条件才可以适用。这种考量因素主要有:其一,须有习惯之存在;其二,须为人人确认其有法律效力;其三,须系法规未规定之事项;其四,须不背于公共秩序与善良风俗;其五,须经国家(法院)明示或默示承认。
因为民间习惯(或民商事习惯调查所获各种资料)本身仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的原材料,而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条文。我国民法典在将民事习惯法作为立法原料的过程中,应注重对民事习惯法的收集、挖掘和整理,并在此基础上,重视对民事习惯的鉴别、提炼和加工。从民间的民商事习惯到国家的民商法律,其间必须经过诸多的加工,既包括价值判断,更包括技术提炼,而这种加工没有学者们对材料本身的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能的。
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注释:
梁治平.清代习惯法.中国政法大学出版社.1996年版.第1页.
孙国华主编.法学基础理论.中国人民大学出版社.1987年版.第33页.
沈宗灵.法理学.法律出版社.2004年版.第280页.
田成有.“习惯法”是法吗.云南法学.2000.13(3).
马俊驹,余延满.民法原论.法律出版社.2005年版上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 |
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