| 论民法法源之习惯法 |
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义,而没有功能上的和文字上的意义”。
综述,我们探讨习惯法能否成为法律渊源问题,应当首先界定是在何种意义上对习惯法进行使用的。通过以上分析,笔者赞成把习惯法理解为独立于制定法之外的,依据某种社会权威确立的具有约束力和惯行性的行为规范的总和,是人们在长期的生产生活中所反复为之的,为一定群体的人们在心理上接受的,能够像法一样规制约束州门行为的,不违背公序良俗的系统的、稳定的习惯。
二、国外现行立法例及比较
(一)德国民法典中民事习惯的地位
德国民法典制定的时代正是概念法学流行的时代。人们渴求法典一旦制订完毕,即能获得一种体制化的,精确的司法运作下的法典。如此这般,则法官们亦能避免一己私见,而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。概念法学认为民法典不存在什么漏洞,只要通过逻辑方法就能在现法律体系中对发生的案件找到应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源,排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用,同时也反对法官在司法中的能动作用。在这种思想影响下,《德国民法典》没有规定习惯法的法源地位。但是,如今德国的主流学说均认为习惯法是有“约束力”的规范,并且同成文法相同的方式适用。
(二)法国民法典中民事习惯的地位
《法国民法典》建立在当时绝对的认识论、用自然科学方法来对待人文科学、重视几何学方法和形而上学世界观为特征的理性主义哲学基础上的。理性主义认为,只要凭着理性的力量,法官无论遇到多么复杂的情况,都能在庞大的民法典之中如查字典一样检索到现成的解决方案。因此在法国,法典成为法律的唯一渊源。但是,法国如今的做法也得到了改变,其运用判例对一些不合时宜的条文已经做了合理的修正,并认识到习惯法的重要性。
(三)瑞士民法典中民事习惯法的规定
《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)无法从本法中得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”这是瑞士民法典的一个特色,也是在借鉴法、德国民法典的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。该条突破了法国民法典以制定法为唯一渊源的体制,上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 |
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