| 论民法法源之习惯法 |
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循诚实信用原则,根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第92条和第125条等都对交易习惯作了规定,可以说是对习惯法的渊源地位的某种确认。
此外,《婚姻法》第50条“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”这是被看作我国法律尊重各民族习惯的立法考量。
(二)现实困境
我国是一个拥有五千年文明史,又有五十六个民族的国家,地域的广阔性、文化的多样性,使我国在习惯法的立法规定及司法适用都存在着巨大的困难。从我国当前的立法状况来看,以《合同法》为例,第61条规定的依交易习惯不仅仅包括本文所指的习惯法,还指特定行业领域的合法的潜规则。将习惯法作为法源是立法法源从一元到多元发展,法律不能穷尽社会生活的漏洞弥补。似乎将习惯法作为法律的补充性渊源并无太多可争议之处,但是随之而来的将是一个巨大的挑战。即如何判断一个普遍生活规则已经成为习惯法的地位?法官直接援引习惯法判案是否会产生恣意妄为?习惯和习惯法的证明标准是什么?等等诸如此类的问题,不是我们看到国外有关于习惯法作为法律渊源的立法,我们就可以复制一个。中国的特殊性、现实性,需要考虑太多的制度因素。我国幅员广阔,各种生活习惯支配着不同的生活民族,如果是同一个文化共同体的人员之间的纠纷,法官还是比较容易衡量,如果是不同的文化共同体的成员,法官又该如何裁断?我国的基层法官不论文化素质还是专业素质都有很大欠缺,如果赋予法官自由裁量权过大,这对如今的司法队伍绝对是个挑战。等等,这不是民法学一种学科就可以完美解决的事情,需要法理学,法史学对相关制度及习惯的配套研究。因此当前民间法的蓬勃发展是对具体学科建设的最大贡献。
论文联盟*编辑。 如上所言,尽管在我国确立习惯法的法源地位会遇到很大的困难,但是笔者依然赞成在我 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页 |
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