>（三）诉讼程序分析

民事诉讼中的当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义到法院起诉、应诉，并受法院裁判文书约束的利害关系人。当事人有广义和狭义之分，广义的当事人包括原告、被告、第三人，狭义的当事人专指原告和被告。民事诉讼代理人，是指以被代理人的名义，在代理权限内实施诉讼行为，其诉讼行为对被代理的当事人发生法律效力的人。诉讼代理人不是争议的民事法律关系的主体，参加诉讼的目的是维护被代理人的利益，其不受

法院裁判的拘束。

通过对当事人和诉讼代理人特征的分析，如果未成年人的监护人不作为被告参加诉讼，而只是以法定代理人的身份参加诉讼，将出现以下两点逻辑悖论：

第一，法院判决监护人承担责任后，其完全有理由以自己不是当事人不应承担责任为由拒绝履行法院生效的法律文书。

第二，由于监护人在诉讼中是代表未成年人行使诉讼权利，其本人在诉讼中享有的各项诉讼权利被剥夺，甚至对自己是否尽监护职责、承担赔偿责任大小不能发表意见和举证，还不能以自己的名义提起上诉。

尽管如此，持不同意见的人认为，《民诉意见》第112条第2款规定，“给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传”，该款表明未成年人的监护人的诉讼地位系法定代理人。笔者认为，由于法律规定未成年人没有诉讼行为能力，为维护当事人的合法权益，故诉讼法上设置了法定代理人制度。如果只有未成年人到庭参加诉讼，那么未成年人的诉讼行为必须得到其法定代理人的追认才能有效。为保证诉讼的顺利进行，上述该款规定了对未成年人法定代理人到庭参加诉讼的强制措施。故该款的立法精神是为保护未成年人的合法权益及诉讼的顺利进行，并未否定监护人作法定代理人的同时，也作为案件的当事人。

三、未成年人诉讼地位分析

（一）观点阐述及评析

持未成年人不作被告的观点的人认为，民事责任能力的有无是行为人承担过错侵权责任的前提和基础。我国《民法通则》虽未规定民事责任能力的概念，但从第133条第1款关于无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害，应由其监护人承担民事责任的规定来看，不仅暗含民事责任能力的概念，而且确立了无民事行为能力人和限制民事行为能力人均无民事责任能力的规则。[8]所以未成年人无民事责任能力，也就不可能作为被告承担责任。

持未成年人作被告的观点的人认为，根据我国《民法通则》第133条、第161条，未成年人有独立财产的，应承担赔偿责任，故我国立法对民事责任能力的确定以民事行为能力作为一般标准，财产状况作为例外标准。[9]即无完全民事行为能力但有财产的未成年人亦具有一定的民事责任能力，可得判令其承担一定的民事责任。而未成年人是否有财产、有多少财产, 都有待于在案件审理中予以查明和确定, 受害人事前难以确定和证明这些情况，所以应当允许将未成年人列为被告。

（二）分歧实质：不同语境中的“民事责任能力”

以上两种观点的分歧实质是在不同语境中对“民事责任能力”内涵的不同理解。不同的语境中使用这个相同的语词，歧义和冲突的产生就不可避免了。

1、“责任构成”语境中的“民事责任能力”

上述第一种观点是在“责任构成”语境中使用“民事责任能力”。

“责任构成”语境中的“民事责任能力”是从过错责任主义逻辑地演绎过来的。[10]过错责任原则的核心在于侵权人的行为存在过错，未成年人因不具备识别能力，无法成立过错，便不具有承担民事责任的资格。在责任构成语境下，民事责任能力是过错产生的前提，因此构成一般侵权行为的主观要件。[11]其本质特征是能够预见行为结果并进行行为控制的能力。但随着社会条件的变化，过错责任原则不足以适应现代社会的需要，无过错责任原则和公平原则的发展在改变着传统民事责任能力概念赖以产生的一元化主观过错归责主义的土壤。

现在看来，民事责任能力仅作为一般侵权行为的一个构成要件，对于特殊侵权行为没有适用余地，将明显缩小民事责任能力的内涵，限制了民事责任能力在其他语境中的表达。笔者认为，这种基于识别能力而仅适用于过错责任下的责任能力，应采用一个相对小的概念才能精确表述。而史尚宽先生提出的“过责能力”，即“谓因自己之过失而负责任之能力，无责任能力者之行为因而不得使负义务。然在特殊侵权行为，无过失而使其负责者，责任能力之有无，在所不问”，是非常适合这种语境的概念。[12]

由此，若按照第一种观点，未成年人无民事责任能力，不能作为被告承担责任，但基于公平原则，不可避免实体判决有独立财产的未成年人承担责任的情形，从而出现无民事责任能力人却承担民事责任的逻辑矛盾。若由监护人先把责任“顶下来”，实际履行时动用未成年人的财产，则无异于一种偷盗行为。

2、“惩罚补偿”语境中的民事责任能力

上述第二种观点是在“惩罚补偿”语境中使用“民事责任能力”。

在公法责任中,没有刑事责任能力就不能刑罚；没有行政责任能力就不能处罚。但是，私法责任必须公平地顾及私人主体双方的利益救济，而不是专注于惩罚。民事责任的“私”的性质决定了其“补偿性”，一般不具有惩罚性。即和公法责任相比，民事责任的目的主要在对已经造成的权利损害和财产损失给以填补和救济，使其恢复到未受损害的状态，这也就使得没有识别能力的人承担民事责任不受道德合理性的非难。“没有民事责任能力的主体不承担任何民事责任”的结论在这个语境下被推翻了，因为责任不再意味着惩罚。

当然民事责任中没有惩罚性的绝对化说法也是错误的。私法在演化过程中形成了自身的“财产上的惩罚观念”。财产上的惩罚观念是以多于填补数额的财产责任的承担为表现形式的。据此，私法责任可被分为无惩罚的责任和有惩罚的责任。

综上，公法责任的惩罚性，决定了没有过错或者

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