摘 要：历时近两年的中美知识产权争端wto第一案一度成为世界瞩目的焦点。就中国此次应诉中的不足与可取之处进行分析，并在对中美知识产权争端的发展趋势予以客观评析的基础上，从立法精细化、刑事保护制度的完善和国家自主性的运用三个角度，提出中国现阶段应采取的策略，旨在使我国在今后的wto多边体制下及争端处理中更具前瞻性和有效性。
关键词：中美知识产权争端;立法精细化;国家自主性

中美贸易中的知识产权争端由来已久，自20世纪80年代末起，美国相继利用其《综合贸易与竞争法》中的“特别301条款”及“337条款”，数次公布对中国实施贸易制裁。2001年末中国加入世界贸易组织（wto），中美知识产权争端进入一个全新的领域和时代，由以往的被动接受单边制裁或进行双边对话式谈判逐渐过渡到如今的多边争端解决机制，且由美国的国内法程序转入到wto项下的《与贸易有关的知识产权协定》（trips协议）和wto争端解决程序（dsu）之下。中美知识产权争端wto第一案就是在这样的背景下展开的。
一、案件概述
依据专家组报告(编号wt/ds362/r)及相关资料[1]显示，中美知识产权争端wto第一案自2007年4月10日美方提出磋商请求起，于同年12月进入专家组审理阶段，2009年1月26日专家组对外公布裁决，2009年3月20日争端解决机构（dsb）通过报告宣告此案终裁，前后共历经23个月的时间。
专家组针对美国的三项诉求裁决如下：
1.版权保护方面。locaLhost中国著作权法第4条第1款与中国根据已被trips协定第9.1条吸收的《伯尔尼公约》(1971年版)第5(1)条以及trips协议第41.1条规定下应承担的义务不相一致。即支持美方诉求。
2.海关措施方面。驳回美国关于中国海关措施违背trips协议第59条的规定（当引入trips协议第46条第一句规定的原则时）的指控；但认为中国的海关措施违背trips协议第59条的规定（当第59条引入trips协议第46条第四句规定的原则时）。
3.刑事门槛方面。美国未能证明中国的刑事门槛规定与中国根据trips协议第61条第1款承担的义务不一致，因此驳回此项诉求。
根据上述结论，专家组按照dsu第19.1条提出建议，由中国改进著作权法和海关措施以符合它根据trips协议所承担的义务。
二、中国在此次应诉中的可取与不足之处
(一)中国在此次应诉中的可取之处
在本次案件中，我们欣喜地看到中方积极应诉、据理力争的态度，中美双方可以说是各有胜负，打了个平手。中国在过往的案件中所积累的经验和对wto争端解决机制的逐渐熟悉，使我国在讲事实摆证据、术语解释、应诉技巧等方面都有了长足的进步。同时，我国严肃、认真的遵循争端解决机制的程序，以平和的心态接受最终的裁决，维护和凸显了真正的大国风范。
此外，中国自入世以来的立法、执法方面的不断完善为此次争端中部分胜诉奠定了坚实的基础。知识产权部门法经历了数次大规模的修订，尤其是《著作法》历经三次修订已与国际水平相一致；2000年全国人大常委会修订《海关法》，2003年修订《知识产权海关保护条例》，从法律层面确定和强化了海关知识产权保护方面的职能；最高人民法院公布的《关于办理侵犯知识产权是刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大幅降低了刑事处罚的门槛，进一步加大了对知识产权犯罪案件的打击力度，切实维护知识产权权利人的合法权益[1]。
(二)中国在此次应诉中不足之处
1.败诉方面的启示
专家组裁决中引用了我国最高人民法院对国内一起著作权案(《内幕》案)处理的司法批复、国家版权局对此案的答复等作为其认定《著作权法》第4(1)条含义的证据。在此次争端中，中国方面认为“著作权保护”与“著作权”是有区别的，第4(1)条拒绝“著作权保护”是指执法意义上的，并不涉及“著作权”。专家组对于这一认定明显持否定态度。事实上，在1990年《著作权法》的立法过程中就存在对此条表述的争议，第4条的规定其实是对“著作权是否为一切作品提供法律保护”这一观点正反两方面的妥协，从而导致了第2条与第4条的矛盾之处。为了解决这个矛盾，国内学者试图做出解释：“依法禁止出版、传播的作品，只要符合作品的实质与形式条件，并不意味着没有著作权，只是著作权的行使受到了限制”。照此解释，则著作权法第4(1)条并非否定著作权，也没有完全拒绝著作权保护，而是对权利行使施加限制。这才是符合《伯尔尼公约》第17条的本意的解释，然而遗憾的是我国在争端中并未提及。对此条文的争议在历经17年之后被提交至wto争端机构来解释与解决，折射出我国立法和研究方面的诸多问题。比如，包括著作权法在内的法律都缺乏立法理由书，导致无从解释条文的立法意图和意思；学界的争议主要集中在该法律的立法前后，而在此后十几年里则较少有人问津。
此外，在2007年中国法学会世界贸易组织法研究会的年会专门针对此案的研讨中，只有评论人孔庆江教授一人提出从公共秩序这个角度为《著作权法》第4条进行辩护。后来有学者撰文提出[3]，trips在序言中就强调，对知识产权的保护必须考虑到国家维护公共秩序的需求。国家有权为维护本国公共秩序的目的而对自己所承担的条约附加某种限制或要求，只要这种限制或要求没有构成对条约义务的明显违反，并进而影响到了条约其他成员所享有的利益。《伯尔尼公约》第17条也允许国家基于公共秩序的考虑而设置对作品的事先审查程序。在本案的争议中，《著作权法》第4条清楚的表明：只有那些与我国公共秩序不相抵触的作品，才能享受到《著作权法》的保护；对于受我国《著作权法》保护的作品而言，著作权人在行使著作权时，

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