关何乐而不为呢？ 放弃对抗而走向合作。只要被告人自愿放弃无罪辩护的机会,对检察官的指控表示认同,控辩双方就可能进行各种形式的合作。当然,对于这种国家公诉机关与被告方通过协商、妥协所进行的合作,我们可以直接称之为“合作性司法”。毕竟,这是一种国家公诉机构与被告方放弃对抗后所采取的合作模式,体现了国家与被告人个人的合作和妥协。[32] 由此,在国家与被告人或对抗或合作的框架下,我们就发现了两种司法模式:一是传统的国家与被告人进行对抗的司法模式；二是国家与被告人通过协商和妥协进行合作的模式。

但是,本文所研究的刑事和解制度却与前两个模式都有着本质的区别。这是因为,这种司法机关通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行非刑事化处理的司法程序,并不包含着国家与嫌疑人、被告人的“平等对抗”过程。相反,司法机关对于冲突双方和解协议的接受,恰恰标志着国家放弃了对加害人的定罪量刑,并没有处于与嫌疑人、被告人“水火不容”的地位。刑事和解程序也不同于国家与被告人直接达成妥协性协议的“公力合作模式”,因为无论是检察机关、法院还是公安机关,都并不是直接与嫌疑人、被告人进行“讨价还价”的一方,而要么是冲突双方和解协议的接受者,要么是居中促成和解的调解人。正因为如此,我们才将其称为“私力合作模式”。

作为一种由嫌疑人、被告人与被害人主导进行的协商合作模式,刑事和解制度不仅使那种建立在对抗性司法基础上的司法正义哲学难以完全适用,而且还使得那种以无罪推定为前提的传统刑事诉讼理论出现了例外。在这一司法模式中,司法机关对双方和解协议的接受以及对有罪必罚原则的放弃,显示出它们并不寻求实体的正义和程序的正义；司法机关以加害方的认罪悔过为前提开始刑事和解进程,不再受制于证明责任、证明标准问题,对于证据的可采性和合法性不再予以关注；无罪推定原则不再适用；沉默权规则和非法证据排除规则失去了意义；律师辩护制度没有了存在的空间。因此,整个对抗性司法大厦的根基也不复存在。

作为一种以非刑事化方式处理刑事案件的模式,刑事和解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐。传统司法中所固有的冷冰冰的权力责任分配体系,开始让位于相互谅解和相互妥协；面对面的交流和倾诉代替了那种“寸土必争”的对抗；一种以互惠双赢为基础的“利益兼得”机制,取代了那种“要么全部,要么没有”的零和博弈。对于中国这样一个有着数千年儒家文化传统,奉行“冤家宜解不宜结”的古老信条的社会,这种倡导社会和谐和社会关系修复的司法哲学,更容易为一般人所广泛接受。如果对这种案件采取刑事追究的方式,反而导致冲突双方矛盾的更加激化,相互间的仇视和怨恨也会扩大,甚至结为世仇。于是,司法机关本来为着寻求正义的考虑而采取的刑事追究行为,反而导致社会关系的永久性损害。因此,在这种案件中适用刑事和解,使国家刑罚权退出这一民间纠纷领域,放弃对那种无益于任何一方的抽象正义的追求,保证社会和谐和安宁的回归,确实是一个明智的选择,也是刑事和解制度对刑事诉讼理论的最大贡献。

（二） 以被害人—被告人关系为中心的诉讼模式

传统的刑事法理论将犯罪界定为“孤立的个人侵害整个社会秩序的违法行为”,强调对犯罪人的国家追诉主义,并在此基础上确立了国家公诉制度的正当性。如果说传统刑法的根基在于国家—犯罪人的关系的话,那么,传统刑事诉讼则将国家—被告人的关系视作需要解决的核心问题。在这种司法模式下,那种坚持发现真相、控制犯罪的观点,所强调的主要是国家利益的实现；而那种鼓吹权利保障、正当程序的理念,则不过是对被告人利益的侧重而已。正因为如此,当年美国学者帕克（herbert packer） 所提出的“正当程序”与“犯罪控制”这两大刑事司法模式[33] ,也没有跳出这种以国家—被告人关系为中心的司法模式的桎梏。

然而,传统的刑事司法模式无论是强调国家刑罚权的实现,还是侧重于被告人的权利保障,都有意无意地忽略了刑事被害人。作为犯罪行为的直接受害者,被害人的人身、财产甚至生命受到了犯罪人的侵害,他们不仅遭受了程度不同的经济损失,而且在精神上受到了巨大的痛苦,心理上也因此遭到极大的创伤。但是,在各种刑事政策的表述中,被害人的因素没有最起码的一席之地。[34] 而在传统的刑事诉讼理论中,被害人最多不过是一个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告而已,他既无法对警察机构的侦查和检察机关的提起公诉施加积极的影响,也难以对法院的定罪量刑提出有影响的意见。

在中国1996 年的刑事司法改革完成之后,被害人尽管获得了名义上的“当事人地位”,但其在刑事诉讼中的处境并没有得到实质的改善。侦查机关、公诉机关在做出不立案、撤销案件、不起诉等终止刑事诉讼进程的决定时,并不需要征求被害人的意见,甚至就连告知被害人都做不到；法院在开庭审理中,经常不通知被害方出庭,或者即便通知其出庭,也主要将其视为民事当事人；由于定罪程序与量刑程序完全合二为一,被害方无法对法院的量刑发表充分的意见,法院在适用缓刑以及其他轻缓刑罚时,也并不征求被害方的意见；由于附带民事诉讼与刑事诉讼在程序上并没有实现分离,被害人既无法在附带民事诉讼与独立民事诉讼之间进行选择,也难以有权充分地参与附带民事赔偿的决定过程；在执行阶段做出减刑、假释以及监外执行等刑罚变更程序中,被害方也被排除了参与决策过程的机会⋯⋯

很显然,传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度,以至于无论是在对抗性司法模式还是在公力合作模式中,被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的弃儿,在刑事诉讼中不仅难以获得充分参与、平等对话和有效赔偿的机会,而且还有可能因国家司法机关的慢待而受到“第二次伤害”。从根本上说,传统刑事司法模式“偷走了矛盾”,剥夺了被害人通过参与诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力。[35]

刑事和解制度就是在这种传统司法模

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