关键词: 参与性/辩护/程序公正/调查取证权
内容提要: 辩护律师的调查取证权是程序公正的一个不可或缺的支柱。没有调查取证权的律师辩护，根本无法支撑起以程序公正为理念的诉讼活动。我国刑事诉讼出于辩护律师调查取证权对案件结果的负价值的考虑，在一定程度上限制了辩护律师的调查取证权。这不仅破坏了我国刑事诉讼的民主品格，也使我国的辩护制度陷入危机之中。全面、正确地理解辩护律师调查取证权的价值，便成为完善辩护律师调查取证权的前提。
西方哲人把辩护视为上帝对人类的最大的恩惠，不仅在于通过辩护，能够使真理越辩越明，而且辩护也提供了一种参与和表达意见的机会。充分地参与和表达既体现了尊重参与者的理念，又能够使参与者从中获得一种公正的满足感。辩护之于程序公正的意义正在此。缺乏充分辩护的诉讼程序，容易引发更多的上诉、申诉。我国被告人上诉和申诉的比率居高不下的一个根本性的原因，就是被告人没有充分地参与到诉讼裁判决定的过程中来，从而对裁判的结果无法得到认同。
我国犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权相对较少，仅有的辩护权对于我国的被告人来说，显得弥足珍贵。可是辩护权中的核心权利——辩护律师调查取证权，却又受到了较多的限制。不仅如此，甚至是辩护律师也不断地陷入被指控违法取证的诉讼中。犯罪率的不断上升，刑事案件增多，程序公正的改革，对抗制审判方式的确立，在理论上为辩护律师充分参与辩护提供了契机。但事实上，辩护律师的辩护权力不仅没有提高，反而有所下降，从而使我国的辩护制度陷入一种危机之中。
笔者以为造成上述问题的根源就在于对辩护律师调查权的价值认识存在着偏差。LOcAlHoST一方面认为辩护律师的调查取证权，存在着妨碍司法公正的可能性；另一方面认为坚持实事求是的原则，不枉不纵，事实胜于雄辩，辨与不辨，并无太大的意义。可是，我们却忽视这样一条谚语：事实胜于雄辩，但事实也需要雄辩。一场缺乏被告人参与和表达的诉讼，不会产生程序正义的结果。
本文试图对辩护律师的调查取证权的价值进行解析，以便能够对辩护律师的调查取证权有一个更为合理、科学的认识。
一
从古希腊罗马时期，苏格拉底的“人啊，认识你自己”，到18世纪康德的“人是目的”，到20世纪70年代德沃金“认真对待权利”。对人的认识一步比一步更深入、更本质。反映到法律中来，黑格尔一语中的地道出，“法的命令是：”成为一个人，并尊重他人为人’“[1]（p46）。
纵观世界各国刑事诉讼的发展历史，被告人在刑事诉讼中的地位，也是经历了不断认识的过程。从毫无诉讼权利的客体和对象，到享有一系列诉讼权利的诉讼主体。不正是体现了人类认识到了人是目的，应该认真对待每一个人的权利吗？人是目的是通过权利来体现的，也就是说，权利规定了被告人的主体性，不存在没有权利的主体。因此，任何一项权利的设定，都是为了满足主体的一定需要。享有充分的辩护权，表明了被告人作为诉讼主体被尊重的情况之下，对刑事诉讼的认识重心，从诉讼的结果转移到了诉讼的过程。因而刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史[2]（p432）。律师调查取证权的产生，表明了刑事诉讼进化到了一个诉讼文明的时代。
对诉讼过程正义的要求，此乃程序正义产生的思想根源。古罗马共和国时期“自然正义”，又被称为“诉讼程序中的公正”，最早体现了这种过程正义的思想[3]（p126）。根据《牛津法律大辞典》，自然正义的内容包括：（1）任何人不能成为自己审理自己或与自己有利害关系的案件；（2）任何一方的诉词都要被听取。“自然正义”的思想伴随着人类社会的不断进步发展，其内容也随之丰富和深化，形成了“正当程序”的诉讼理念。其主旨就是使被告人在诉讼中能够得到公正的对待及公平的审判。尽管世界各国的国情不同，但追求文明和民主的精神是共同，因而正当程序的诉讼理念也具有了普适性。联合国颁布的一系列的有关刑事诉讼的国际性文件中都体现了此种思想，我国也先后签署了这些条约。可见，程序公正理念寄托着社会正义对诉讼过程的要求和期望，为各国刑事诉讼所尊崇。
程序公正的基本要求是什么？世界各国的学者对此有不同的观点，国内的学者也有不同的理解和看法。但是，有以下几点内容是共同的：（1）法官的中立性；（2）当事人的地位平等性；（3）程序和决定的参与性；（4）机会的对等性。虽然程序公正的内容并没有直接规定辩护律师的调查取证权，但是上述内容的实现却离不开辩护律师的调查取证权，它是程序公正的一个必不可少的要件，明确地说，它是程序公正实现的一个支点。
首先，从法官的中立性来说。法官在诉讼过程中保持中立，是程序公正最基本的要求。美国学者戈尔丁把中立性归纳为三点：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含纠纷解决者个人利益；（3）纠纷解决不应有支持或反对某一方的偏见[4]（p240）。据此，法官的作用仅限于在对控辩双方提出的证据进行审查判断的基础上，作出裁决。法官中立的真正目的是能够客观、公正地听取控辩双方的辩论，防止法官审查证据的片面性和随意性。可见，法官中立只是程序公正的一个前提，而决定法官能够公正作出裁决的关键，却是双方提供的证据。
法官与案件无涉，且现代诉讼排斥法官的调查取证权，法官对案件事实的判断是基于一种对控辩双方提供的证据进行认同的心理过程。由此，控、辩双方的证据对抗对于法官最后的判决影响甚巨。为了满足追究犯罪的需要，控方拥有强大的调查取证权，在证据上占有明显的优势。相反，大多数犯罪嫌疑人、被告人因在诉讼中受到不同程度的强制措施，自我辩护的能力有限。如果没有辩护律师的调查取证权，法官只能听取一方之言，法官中立的天平自然倒向了控诉一方。法官中立与程序公正的联系，也因律师调查取证权的缺乏而断裂。由此可见，律师的调查取证权是联系法官中立与程序公正的纽带。
其次，从当事人的地位平等性来说。所谓当事人的地位平等性是指控、辩双方在诉讼中的法律地位相对平等，二者享有对应的

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