独立保证合同中自愿放弃法律赋予它的抗辩权而成立的。笔者认为,这种意思自治行为只要不违反强行性法律规定,法律应当不予干涉。也就是说,只要保证人乐意接受,法律就没有必要强行规定独立保证合同无效。因此,在国内也应适用独立保证,以有利于保护债权人的利益实现,促进社会交易安全的维护。
(二)完善国内独立担保制度的立法建议
1.我国担保法第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同,另有约定的,按照约定。”这给独立担保制度留下了空间,但这一规定不太明确,人们对其有不同的解释,从文义解释的角度出发,该款前半句规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”,已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。但后半句的“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为,该约定是否定为主合同与担保合同之间从属关系的约定,即可以确认主合同效力与担保合同的效力不具有从属关系,两合同的效力互不影响,只要担保合同有效成立,即具有法律效力。也有学者认为,此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同后果负担责任,即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担保证责任的约定。此外,如前所述,我国最高法院以判决的形式否定了独立保证制度的适用。因此,笔者认为,要在国内明确建立独立保证制度尚需在立法上加以完善,具体方式可有两种:其一,直接修改担保法第5条,对独立保证合同给予明确的肯定,同时对该合同的要件,合同当事人的权利义务以及合同的效力作出明确的规定;其二,是保留担保法第五条,同时借鉴国际惯例,通过司法解释或司法判决,认可独立担保的国内有效性。明确规定其中“另有约定”是指可以确认主合同的效力与保证合同的效力不具有从属关系,两合同的关系互不影响,只要担保合同有效成立,即具有法律效力。
2.利用国际公约规范国内独立担保行为。《联合国独立保证与备用信用证公约》已于2000年1月1日生效,该公约属于汇集国际社会共同法律理念的文件,体现的法律原则对独立担保合同至关重要,我国可以在适当的时候,考虑加入该公约,用其法律框架来建立和完善我国的独立担保法律制度。
参考文献:
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