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也论契约自由与格式条款           
也论契约自由与格式条款
中每个人都在为着各自的利益而忙碌奔波,而劳动创造,这就实现了契约自由所追求的经济发展与市场繁荣。综观西方经济发展史,这已是无可辩驳的明证。

二、格式条款阐释

自19世纪末20世纪初以来,随着资本主义市场经济从自由竞争向垄断的转变,以及作为现代工业文明成果的城市公用事业的广泛发展,出现了大量的格式条款(格式合同),并且发展成为社会经济生活中一项至为重要的交易制度。格式条款自其产生之日起,凭借其自身的特点在社会经济生活中迅速普及开来,特别是在商品经济高度发达的今天,交易的便捷性与安全性已成为商事交往所追求的重要价值目标,使得格式条款作用于经济生活的各个方面,以至于西方学者古斯特(g. guest)论述到:“在目前普通人订立的合同总数中,格式合同的数量大约占99%,很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是,除了格式合同,他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说,他们每天可能要签订几份格式合同。”
那么,什么是格式条款呢?
综观世界各地法例,对格式条款的称谓有多种多样,举其要者,大致有以下几种:(1)标准合同,此概念为英国法所采。在英国,标准合同分为两种类型:一是示范合同,即根据法律和惯例而确定的具有标准化格式和条款的各类合同,其形式本身不具有强制力;二是附意合同,是指经济实力较强的当事人预先拟定一定格式和内容的合同文件,并凭借自己经济实力强加于对方的合同。此类合同实际上已经不存在协商订约的问题,对方当事人只须对已订合同条款表示接受或拒绝,即可以决定合同存在。(2)附合合同,此概念为法国法所采,是指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同,而所谓“不订立合同的选择”客观上又根本不存在。(3)一般契约条款,此概念为德国法所采,是指契约当事人一方为不特定多数相对人所制定,而于缔约时提出之契约条款,不论其条款系独立于契约之外、为契约之一部分,抑或载于契约书面之上,亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。(4)定型化契约,此称谓为我国台湾法所采,以台湾《消费者保护法》第二条之定义,其含义是指:企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。

从以上的各种称谓及界定来看,各法律对格式条款的规范的侧重点各有不同,调整范围也有大有小。德国和我国台湾地区所指范围较为宽泛,而法国则把格式条款限定在一定的严格范围之内。我国目前的立法存在两种情况:一是《消费者权益保护法》将其称为格式合同,但并未给其下定义;二是《合同法》将其称为格式条款,其39条规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。
综合以上各种法例观点,虽然对格式条款的界定、称谓有一些差异,但我们仍可以从它们当中发现其共有的、本质的东西。由此,对格式条款可作如下界定:格式条款是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟定的,不允许相对人对其内容进行修改,相对方在订立合同时只能概括地表示同意或不接受的条款。

三、对“格式条款对契约自由原则产生冲击”这一传统观点的再认识

按照传统契约法理论,合同是双方当事人意思表示一致的行为,而当事人意思一致则包括两个基本点:一是当事人用明示或默示的方法表现其意志并确定双方权利义务的具体细节内容,也就是说,当事人可以完全独立地使双方意志达成一致。除了必须满足合同性质本身提出的要求之外,当事人对其他许多问题都享有决定权。二是当事人之间存在协商或至少可以进行协商……在传统理论中,建议和反建议构成了订立合同的协商过程,而协商则是意思表示达成一致的基础。但是,他们认为,格式条款的出现却使上述两个基本点与现实的距离拉得很远。总结起来,他们有四个理由:
1.经济地位的悬殊造成了当事人“自愿”的虚假性。格式条款在订入合同时相对人享有订或不订的权利,表面上看来相对人与格式条款提供者是平等的,但在现实中,相对人大多是消费者,消费者往往为了生活而不得不接受他人提供的格式条款,特别是在某些具有垄断地位的生产经营者面前,消费者往往是没有其他选择而被迫接受,这种“无奈的自愿”是相对人在无形压力下不得已而作出的。
2.格式条款相对人的意思表示不是完全自由的。其依据是“任何人不得被未经其同意的义务所约束”这一传统契约理论原则。认为,格式条款往往是由其使用的企业预先拟定,这些企业借助其强大的经济实力拒绝任何人对其事先拟定好的格式条款进行任何改变,相对人只能“要么接受,要么走开”(take it or leave it),实际上剥夺了相对人与之进行协商的权利。因此,对契约制定一方是自由的,而对相对人来说则不是完全自由的。
3.制定格式条款的一方可能利用其经济优势拟定诸多不公平条款。波斯纳指出:“在独占情形下,买受人无法与出卖人讨价还价,而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款。”格式条款有时“具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的,此极可能有欺诈的成分。”在相对人被迫接受不公平条款的条件下,契约自由原则已难以体现。
4.格式条款的制定者在条款中常常排除法律规范的适用。台湾学者黄越钦先生认为:“企业所有人利用形式上之契约自由原则,将条款片面置入契约之内,确保其利益,排除法律规定,相对人自始对之不能置一词,嗣后亦无主张契约自由之可能。”
单单在法学领域从契约自由与格式条款本身的关系上研究,以上主张和理由无疑是正确的、成立的。但是,从维护和促进市场经济快速健康发展的系统的全局的角度分析,这种主张又有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌,可以说是治标非治本之策。从西方一百多年的市场经济发展史我们可以看出,契约自由原则是资本主义上升时期经济快速发展的法律制度保障;大量格式条款的运用毫无疑问又提

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