应当采取主观主义学说还是客观主义学说，各国商事制定法的规定不尽一致。我国学者正在努力推进商法系统化工作，如何确定商行为的商法地位，有着重大的现实意义。
笔者认为，德国商法典作为主观主义体系的代表，构造了相对成熟的商法体系，值得借鉴。一方面，商人身份的认定标准相对清晰，这样，就比较容易界定那些派生于商人资格的商行为概念。法国商法最初也接受了商人法观念，但基于特殊的政治和社会原因，最终选择了折中主义。时至今日，不少学者主张商法回归到主观主义体系。另一方面，商业活动丰富多彩，商行为的表现形式复杂多样，商事制定法无论如何细致周密，都难以全面规定各种商行为。在这种情况下，试图将商行为纳入法定化轨道，难免妨碍商业活动的创新和深入。
对于德国商法典遵从的主观主义思想，私法学界存在争议。有学者声称，主观主义商法即为商人法，是为商人利益服务的法律，它背离了现代社会崇尚的平等原则。这种感性化的批评有些言过其实。站在商人角度观察商法，恰恰是为了探寻商业规律的特殊性，准确说明商人的本质，绝不是授予商人以特权或者优势地位。德国卡纳里斯教授指出，要注意避免一种误解，即认为主观主义标准会损害法律主体的平等性原则。这是因为，即使在商人法的意义上理解商法，它也很少导致商人特权，恰恰相反，商法要求商人遵守更严格的要求和标准。[8]不仅如此，商法还是合同自由的积极“领路人”。与现行德国的民法条款相比，商法承认更大限度的自由和自治，当今立法者也从未放弃这种努力。[9]然而，或许因为这些分析还不具有足够的说服力，德国、法国和日本等国商法学者正在研究能否将企业作为商法的基础概念。在这种新学说中，未来的商法将是以企业为中心而展开的一整套法律规范，以企业替代商人，以企业活动替代商行为，这就构成了未来商法的特质。[10]
三、商行为与法律行为
在商行为和法律行为的关系上，多数学者选择了对比研究的角度，并经常以买卖作为研究的模型。必须承认，买卖作为最原始的交易形式，既可纳入商法的研究视野，也可纳入民法学的研究领域。然而，各式买卖的共同属性总是多于不同买卖的个别属性，即使在买卖的验收义务、索赔期以及转售限制等方面存在差异，民法和商法的基本结论也是相同的。或因如此，学者才将商行为归人法律行为的范畴。
笔者认为，标的物所有权的转移是各种买卖的共同结果，却不是买卖的全部属性。买卖规则的核心内容是：转让标的物所有权的意思表示加转让标的物所有权的效果。标的物所有权的转移效果，乃买卖法直接规范的内容；标的物所有权转移的意思表示，却有赖于法律行为制度。正因如此，以买卖取得标的物所有权，才区别于以其他方式继受取得标的物的所有权。如买受人可依法院强制执行程序取得标的物所有权，而无需买卖双方的共同意思表示；还可根据善意取得规则取得标的物之所有权，而无需基于原所有权人的真实意思。因此，标的物所有权的转移是买卖合同的共同效果，却并非买卖合同的全部内涵。
私法自治乃私法的灵魂，意思表示乃私法自治的本质要求，以意思表示为构成要素的法律行为在私法中居于统治地位。私法自治的核心价值在于允许当事人自我控制私法上的权利义务关系，通过法律行为制度，承认任意主义调整方式的正当性，最终实现当事人自行设定、变更或者消灭民事法律关系的目的。在德国，民法学家提出法律行为的概念，并非因为法律行为能够引起民事法律关系产生、变动和终止，而主要是因为法律行为系以意思表示为构成要素，从而最大限度地展现了私法自治精神。“私法自治原则经由法律行为（尤其是契约）而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制”，[11]“私法自治系借法律行为而实践，法律行为则以意思表示为要素”。[12]法律行为植根于私法自治思想，无疑在法律事实中占据了最重要的地位。其他事实也能导致私法关系的产生、变更或者消灭，但却只处于从属地位。沿着私法自治的思路，形成了“意思表示——法律行为——私法自治”的伦理实现过程。为了最大限度地发挥法律行为的制度功效，各国私法学者不断发展了意思表示理论，发明了诸如探求真意的法律行为解释原则。
商法作为私法的特别法，也要遵循私法自治的原则，学者在分析买卖等交易时，不可避免地要论及意思表示。笔者认为，意思表示的优越地位，植根于私法自治和所有权神圣观念。商事交易没有废弃私法自治原则的统治地位，但却更关注交易效率的提升，这就改变了对私法自治的单一观察路径。与此同时，在商事交易中，商法不拘泥于各种“有形财产”，甚至不很关心有形财产的使用价值，而是更关注各种财产的价值和价格补偿机能。这样，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。我国《物权法》规定，非住宅建设用地土地使用权的自动续期，留置财产与债权债务关系之间无需牵连，这就反映了商事关系的特点。
首先，各国学者研究商行为概念时，不约而同地强调商行为的营业性、持续性、公开性和职业性，已不再拘泥于意思表示之主观性，基本回避了商行为与意思表示之间的联系。可以说，意思表示是营业行为的通常要素，但却不是必备要素。即使商人未表示其活动属于商行为，仍应确定为营业行为。必须看到，在学术界，还没有哪位学者公然否认法律行为和意思表示的制度价值，也没有哪位学者声称意思表示或者法律行为在商法领域中的衰落。然而，多数学者强调商行为的营业性，还有部分学者主张商行为属于事实行为，这些主张印证了商法学者的潜在观念。即在学说上，商行为不是法律行为或者意思表示的简单延伸，无需包含意思表示因素，但却必须符合营业性的特征。
其次，商法关注商行为的特定法律效果，极少重复关于意思表示的民法规定。换言之，只要商人实施了商行为，无论其主观意图或者意思表示如何，即当然产生某种特定的法律效果。“当然产生某种结果”与“推定产生某种结果”是不同的法律调整机制。如果某种行为当然产生某种结果，说明即使行为人提出反证，也不足避免法定效果的产生；如果系推定产生某种效果，就说明行为人可以提出反证，进而避免承担某种法律效果。如在汽车经销商促销期间

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