，消费者向经销商购买一辆汽车，经销商向消费者附赠一部移动电话。在实务上，即使经销商系以“赠与”名义向消费者提供该移动电话，但却不应将其解释为“赠与关系”，更不允许经销商借此逃避买卖法上的瑕疵担保责任。此等强制产生的效果，来源于立法者对商人和商行为营利性的基本判断。这种特殊规则明显背离了意思自治，却合乎商事活动的本质。唯需要立法者关注的是慎重甄别，谨慎地规定该等强制效果，以免过度加剧一方当事人责任。
再次，商事裁判法官经常援用推定规则。有学者主张，法官的推定，系依照案件的客观或者基础事实，推定当事人意思的裁判活动。在许多场合下，经法官推定而“产生”的意思，已几乎不再是当事人意思，而是法官意思，法官意思成为在当事人意思中加入的“独立第三方”意思。其实，真正的问题或许在于，究竟什么才是维系交易的正当基础？是当事人的真实意思，还是一方当事人给与他方当事人的合理信赖？从行为人角度来看，强调真实意思无疑维护了行为人的私人利益；如果否定了行为人真实意思的核心地位，必然摧毁私法的基本价值，必然危及私人财产的安全，甚至诱发对私人权利的任意侵蚀。但是，自相对人角度来看，过分尊重行为人的真实意思，甚至认为行为人的非真实意思可能导致交易无效，就必然背离相对人的真实意思，危及相对人的合理利益。在法律行为解释学上，传统民法正在经历从意思主义向形式主义的转变过程，而商事交易恰恰是促成这种转变的动力。必须指出，笔者不赞成笼统地采用折中主义学说。折中主义学说没有合理限定意思主义和表示主义的适用范围，不仅会使司法活动失去确定性的标准，还将危及正常的交易秩序。因此，在私法范围内，应该大致划定意思主义和折中主义的适用范围。即在民事审判中，应该继续坚持意思主义的主导地位；在商事审判中，应该遵从表示主义的主导地位。
最后，在有些情况下，商事特别法排除了意思表示规则的适用。坚守形式主义、摒弃意思主义，是商事活动快捷性的内在要求。在此方面，票据法或许走到了极端，关于票据的文义性解释规则彰显了形式主义的制度价值。如果债务人通过签发票据履行债务，就必须严格遵守票据法规定。不符合票据法规定的票据，不产生票据法上效力，而只能产生普通债券文书效力。再如，根据《证券法》第120条规定，按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。据此，即使投资者系基于受胁迫或者受欺诈而买卖证券，即使该等买卖背离了投资者的真实意思，即使该等买卖属于可撤销、可变更的民事行为，也不得因为当事人意思表示不真实而否认交易的有效性。在私法领域中，商法规范明显地提升了外观法理和形式主义的地位。
面对商业交易带来的冲击，传统民法理论必须进行重大变革。传承了历史的传统民法理论试图容纳各种私法行为和私法关系，但又很难及时跟进商业交易快速发展的实际需要。这样，许多学术见解摇摆于历史及现实之间，摇摆于传统法理与现代商事交易之间。有的学者已意识到了传统私法理论对现代商事交易的制约，并试图创设或者引入新的学说，以改造传统私法理论。为了实现意思表示与现代商业活动的对接，考虑到商行为的客观性特点，有的学者主张借鉴德国学术界提出的“无需意思表示的法律行为”或者“事实契约”理论。有的德国学者就提出，“传统契约理论在解释群体契约等契约类型时已显得牵强，为了迎合’法律行为必包含意思表示’的见解，它经常不得不依靠默示推定、甚至拟制来确认当事人意思表示之存在”。[13]
应该承认，意思表示理论通常都能辗转解释大多数商行为的性质。然而，之所以出现这种情况，首先在于所选择的事例适合于得出如此结论。如在非商人之间以及商人之间，都发生买卖关系，两类主体之间的买卖在性质上并无实质差异，商法和民法在规则上也不存在太大差异。然而，如果选取某些非典型交易作为论证的事例，结论就不再那么清晰可辨。例如，关于银行自动取款机是否属于意思表示，学术界就存在较大争论。有日本学者提出，应将计算机服务视为计算机之自动意思表示。然而，计算机自动发出的意思表示，这本身就是矛盾的概念。至少在理论上，只要输入的密码正确，计算机必然做出对应的意思表示。在接受和执行指令方面，计算机系统完全不顾及发出指令方的身份，甚至不排除非自然人发出指令的情形。在证券交易中，也存在类似情况。证券交易所计算机主机接受了以投资者密码形式发出的指令，证券交易所主机即应进行撮合成交，它全然不考虑投资者是否生存，是否是被迫发出指令，是否存在冒名发出指令等情况。在类似情况下，几乎失去了意思表示的存在。极端地说，在“无需意思表示的法律行为”中，已不存在意思表示的核心内涵，也就不存在适用法律行为制度的可能。学术界坚持称之为法律行为，并非基于这是法律行为，而是为了将这种行为继续纳入法律行为制度的规范内容。
在商业社会中，当意思表示失去了曾经的统治地位时，替代意思表示并发生功能的，恰恰是商行为。必须指出，声称商行为具有客观性，并不表明商行为是与意思表示全然无关的外部事实，而是试图揭示：鉴于外观法理的地位日渐提升，法官认定商行为时，不必拘泥于传统的意思表示因素；即使仅凭某种外观事实的存在，也足以认定商行为的存在；凡商行为时，即当然引起特定的商法效果，商人必须遵守商法规定的特殊义务。
四、商行为与非表意行为
商行为泛指商人为了营业目的而实施的各种行为，其中，以财产或者权利交换为目的之各式交易乃商行为的典型。多数交易包含了意思表示的要素，这是建立法律行为制度的重要基础。“私法上的法律关系……普遍都是由私人相互间的法律行为去形成的。但这种所谓’私法上的自治’，并不是绝对的原则”。[14]然而，商行为不限于由意思表示构成的法律行为，事实行为和准法律行为等，也能引起私法关系的产生、变更和消灭。法律行为与非法律行为不同，意思表示与非意思表示有别，根据此等状况，可将对私人关系的法律调整方式分为法律行为调整方式和法定主义调整方式。[15]对于事实行为和准法律行为，只能采取法定主义调整方式，不能采取法律行为的调整方式。

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