录像拍摄及观看的,其姓名已为警方所知的人员的资料须被记录在案。负责辨认的警官有责任妥善保管与案件有关的录像带,并登记它们的去向。如果辨认笔录在形式和内容上不符合上述有关规定,则辨认笔录不具有可采性。
在意大利,法律要求,在笔录中记入辨认活动的进行方式,否则行为无效。法官可以决定通过照相、录像或者采用其他手段将进行辨认的情况记录下来。在俄罗斯,法律要求在笔录中应当说明进行辨认的条件和结果,并尽可能逐字逐句地叙述辨认人的解释。如果对人的辨认是在被辨认人看不见的条件中进行的,则在笔录中还应进行相应的说明。
上述可知,美国法在处理辨认笔录的证据能力时,本着的是一种利益权衡,从程序规定方面加以考量,但这种权衡建立在一种十分谨慎的前提基础之上。这种做法可以达到与德国法在实践中的同样效果。英国、意大利、俄罗斯等国则是通过对辨认笔录的形式和内容的规定来决定辨认笔录是否具有证据能力。
四、刑事辨认:中国的问题与改进
(一)我国刑事辨谈制度存在的问题
考察我国立法例,96年《刑事诉讼法》在“侦查”一章中对辨认制度没有作出规定。之后,公安部和最高人民检察院在总结司法实践经验的基础上,分别在《程序规定》第246条至第251条、《诉讼规则》第210条至第215条对辨认制度进行了规定,内容涉及辨认概念、目的,辨认对象,辨认原则以及辨认的一些相关程序。但是,《程序规定》和《诉讼规则》各自都只有6个条文,不仅显得粗疏简陋,条文间相互矛盾,而且法律层次低;不仅在规范形式与规则内容上存在机理缺陷,而且在制度实施层面也存在诸多功能失调。
首先,在规范形式上,根据程序法定原则,对涉及到权力配置或权利抑制的诉讼规则应当由立法机关制定的刑事诉讼法来予以规定,而不能由其他机关制定的规范性文件加以规范。然而,辨认作为一种可能涉及犯罪嫌疑人诉讼权利,甚至极有可能影响诉讼结果的侦查行为,在我国,其批准、组织主体,实施程序却由最高人民检察院和公安部制定的司法解释和部门行政规章加以规定。尽管它们是在弥补刑事诉讼法辨认制度规定粗陋的前提下制定的,但仍不可避免地损害了我国刑事诉讼法的刚性权威。
其次,在规范内容上,尽管《诉讼规则》和《程序规定》对辨认程序的一些具体实施细则做了相应规定,但两个规范性法律文件中存在着较多的条款冲突和非科学性条款,如《诉讼规则》第213条第2款规定:“辨认犯罪嫌疑人时,受辨认人的人数不得少于5人,照片不得少于5张。”而《程序规定》第249条第2款规定,辨认犯罪嫌疑人时,被辨认人的人数不得少于7人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认时,不得少于10人的照片;再如,对犯罪嫌疑人辨认的审批,《程序规定》要求应当经办案部门负责人批准,而《诉讼规则》则要求经检察长批准,后者的规定显然比前者要严格得多。同时,两个规范性法律文件对辨认程序的相关参加人员的权利保护都没有规定,使得辨认程序沦为一种获取证据的权力操作流程。如我国辨认程序不仅缺乏关于被辨认人的知情权、位置选择权以及律师帮助权的规定,而且对辨认程序中被辨认人之陪衬者的权利也缺乏应有关注,更缺乏对启动程序相关的一些权利限制措施的合理关照。
第三,在规范实施层面,我国侦查实践中辨认程序的进行也存在着诸多问题,这些问题有些是因制度不规范造成的,有些则是操作者不遵从制度规则形成的。在侦查实践中,有的侦查人员在组织证人、被害人对犯罪嫌疑人进行辨认时,提供的辨认对象样本总数不足7人,甚至单独把犯罪嫌疑人提供给辨认人进行辨认;对物品的辨认则绝大多数没有坚持样本多数原则,而是把有关物品(如凶器)单独拿给辨认人辨认;进行照片辨认时,提供的照片不符合相关规定的要求,有的照片总数不足十张,有的虽然提供的照片在数量上符合相关规定的要求,但由于有同一人的多张照片混杂其中,从而大大提高了将被辨认人辨认出来的概率。
第四,从权利救济的层面看,我国《刑事诉讼法》、《程序规定》与《诉讼规则》都没有规定违法辨认给被辨认人权利造成侵害时的救济措施,也没有规定违法辨认的程序性制裁机制。这使得我国司法实践中实施违法辨认的情况经常出现,严重地侵犯了被辨认人的合法权益,也弱化了刑事辨认程序的刚性效力。
(二)我国刑事辨认制度的改进
对于一个国家来讲,任何一种制度的构建与改进都必须立足于本国国情。因此,在改进我国辨认制度时应当注意把握以下原则:(1)尽管《程序规定》和《诉讼规则》在辨认程序的设置上存在着许多缺陷,但其中关于预先询问、辨认人秘密进行、样本多数、互不接触等制度、原则也不乏可取之外,甚至有些制度、原则在国外的立法中都尚未规定。如《诉讼规则》第211条关于辨认人故意作虚假辨认的责任告知原则。(2)尽管国外立法提供了确保辨认结果客观性和辨认程序公正性的运作机制,但这些仅仅是关于辨认程序的最低限度保障原则,不能照搬。应当看到的是,在辨认程序的设置上大陆法系国家和英美法系国家之间也存在着立法差距。一些大陆法系国家的辨认程序规定并不完备,也缺少对相关权利的切实关注;相反,英美法系国家,尤其是英国的辨认程序却极为完备,值得借鉴。
因此,改进我国辨认制度的关键在于如何借鉴国外的有益经验,落实“权利保留”和“程序法定”原则的要求,全面实现辨认程序的法定化。
1 贯彻程序法定原则。目前,我国现行刑事诉讼法之修改已被提上议事日程,应利用刑事诉讼法修改这一有利时机,将实践中运行良好,又能体现底限正义原则的一系列辨认制度、原则以法律的方式加以规定,提高辨认制度的立法层次,增强其刚性,以约束侦查人员的违法辨认,避免法律规范之间的矛盾与冲突。
2 改进辨认制度的权力(利)配置体系。改进辨认制度的权力(利)配置体系应当着力关注以下方面:(1)在我国,辨认程序中的辨认组织者由侦查人员担当,呈现出自侦、自查、自己组织辨认的角色冲突,不符
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