关键词: 所有权保留；分期付款买卖；所有权保留的设定

内容提要: 所有权保留制度系解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，但《合同法》第134条对所有权保留的规定值得检讨。学者对于所有权保留企业的债权，此种所有权保留约定无效。

（三）延长的所有权保留（prolonged retention of title)

在此种所有权保留形式中，买受人被授权对于尚未完全付清价金的标的物再次转让。但是此种授权应当满足两个条件：第一，只限于商业企业，且在买受人低价出卖标的物时，若不构成善意取得，则第三人不能取得标的物的所有权；第二，出卖人同意买受人出让标的物，是以买受人将其再次转让标的物而发生的未来债权预先让与给出卖人为条件的。若再次转让发生的债权的处分权受到债权让与禁止的限制，则所有权转移不得进行。延长的所有权保留包括追索的所有权保留与聚合的所有权保留。前者一般适用于买受人为中间商的情形，在标的物被买受人转售时，根据当事人的约定，出卖人取得买受人转售标的物所取得的利益或者买受人对于被转售人的价金债权；后者的买受人多为制造商，是指当标的物被加工成新产品时，出卖人按照约定对于该产品的全部或部分享有所有权。

(四）复杂的所有权保留

指在一个系统中包含上述两种或两种以上所有权保留的类型。[12]

三、对于所有权保留的法律性质评介

国内外学者对于所有权保留法律性质的见解颇多。LOcaLHosT但是归纳起来可确定为所有权构成理论、担保权构成理论及游离于上述理论之中的中间理论三种类型。

(一）所有权构成理论

系自所有权移转视角予以观察的结果。具体包括如下观点：

1.“附停止条件所有权转移说”。此为德国、日本通说，亦为我国企业的营业权（the goodwill of a business)、商标权、专利权及其他无形物，亦适用于不动产。“保留所有权能覆盖一切凭定期付款或交货后现金付款条款出售的财产，不管是有形、无形或因交货而个别化的融通之物。”[33]《希腊民法典》第532条规定，所有权保留条款适用于有形财产，但通过类推，亦可理解为适用于无形财产。日本通产省于分期付款销售政令中对依据《割赋贩卖法》推定适用所有权保留的39个种目的商品予以罗列，均属动产。但是日本学者认为，除了宅基地建筑交易法第 43条禁止所有权保留的情况，不动产买卖亦得适用所有权保留。[35]我国台湾学者史尚宽先生亦认为，在日本民法，不动产所有权依当事人的合意而转移，其登记不过为对抗第三人之要件，故不妨解释为不动产可为所有权保留买卖。

我国台湾地区民法对于不动产所有权保留未作限制性规定，由此导致了对于不动产是否得以作为所有权保留客体之争论。王泽鉴先生认为，“就实务而言，对不动产所有权移转附以条件尚无必要，事例甚少，此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权尽可就不动产设定抵押，或于土地登记簿为预告登记。”[36]但是，刘德宽先生则持相反见解。他认为，标的物为不动产时，因有登记公示方法，故本可采用设定抵押权之手段（即所有权移转同时，在该标的物上设定第一次序抵押权，并完成其登记）以达其目的。但为节省费用以避免烦杂的手续起见，在绝大多数的不动产分期付款买卖中，亦采所有权保留之手段，此时，虽然所有权簿移转登记，但是当事人得依土地登记规则96条之规定，实施预告登记，以保全将来所有权之移转。[37]

我国大陆《合同法》第134条对于所有权保留的客体未作规定。对于不动产是否得为所有权保留的客体，学者认识颇不一致。有人认为，对《合同法》第134条应采缩限解释的方法，将所有权保留的客体限定解释为动产。其理由为，在不动产买卖中，由于物权变动需要履行登记手续，因此，当买受人已经先期占有了不动产时，即使当事人不约定所有权保留，只要没有办理所有权移转登记，所有权就会保留在出卖人手中。至于为防止一物数卖，以保障已支付全部价金之买受人获得不动产物权，则可通过完善不动产登记制度实现这一目标。即借鉴国外立法，在我国建立不动产预告登记制度，使不动产之买受人经登记后的请求权产生物权对抗力及排他力。[38]有人则以为，“在当前房地产市场上，不动产所有权保留的运用比比皆是。”[39]“实践中，按揭买房极为常见，为求理论的完善而无视现实，犹如掩耳盗铃。”[40]笔者认同第二种观点及其理由：第一，与设定抵押权比较，于不动产上设定所有权保留手续更为简便，效率更高，而且，直接以标的物的所有权作担保，使交易更具有安全性。[41]第二，予以登记的不动产所有权保留具有公信力，该公信力在一定时期内暂时限制了不动产公信力作用的发挥，但在所有权保留约款规定的条件成就后，当事人完成所有权移转登记或条件确定不成就时，出卖人行使取回权而完成预告登记的涂销登记时，不动产所有权登记的公信力即行恢复。因此，不动产所有权保留并不害及登记公信力，更不会妨碍不动产交易安全。[42]第三，不动产所有权保留制度符合当事人意思自治原则，同时为当事人提供了更多的融资渠道。[43]第四，不动产所有权保留制度对于保全将来所有权之移转，保障买受人的利益有利。

（三）所有权保留的设定时间

多数国家确认，所有权保留条款一般应于买卖合同签订时或在货物交付前约定。其理由为：第一，通常情况下，在买卖合同签订后，特别是合同标的物确定后，买受人不会再接受对其所有权移转附条件的限制条款；第二，如果任由当事人在任何阶段约定所有权保留条款，则有可能导致出卖人与买受人串通损害其他债权人正当权益的情形发生。瑞典人就认为，“所有权保留为市场中买卖当事人进行的伪装买卖（stimulate sale）提供了一种工具。”[44]

芬兰规定，所有权保留约款最晚不能迟于货物现实交付买受人前达成。丹麦

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