内容提要：哈贝马斯的法律合法化理论是通过“重构性进路”而间接捍卫合法化的规范性传统。康德“基于合道德性的合法性”论说将合法性建立在“同意”之上，但同卢梭不同的是：它通过实践理性的普遍性来确保全体人民一致同意的可能性。 尽管康德主张“法律”（正当、正义或权利）优先于“伦理”（德性），但这两者均从属于其实践理性法则。哈贝马斯通过“实践理性多态论”的建构及其在法律领域的运用，消解了康德在道德与法律之间设定的等级结构。
主 题 词：重构性进路 公意 实践理性 合道德性 商谈
引论：合法性的规范性进路与哈贝马斯的“重构性进路”
在法律哲学中，直接以“法律的合法性（ legitimacy ）或合法化（ legitimation ） ”为主题的论说并不多见。但是，这并不意味着我们就不可以探究法律的合法化问题。一般而言，“即使在法律语境中，合法性也可以在经验和规范意义上使用。经验合法性表征的是人们对一般意义上的法律或法律规范的事实上的接受，而规范合法性则表征法律或法律规范的可接受性（ acceptability ）。”[1] 从上述两个合法性向度中，我们可以获得如下启示：在法律哲学中，论者们对法律与道德关系（即著名的“分离命题”）的论说在一定意义上构成了法律合法化论说的背景——甚至可以直接视为对法律合法化问题的论说。从逻辑上讲，实证论者更有可能坚持经验合法化的论说，即主张在法律与道德相分离的前提下，悬置法律在规范上的可接受性，而探讨法律在事实上被接受的状态及其条件；而自然法论者则更倾向规范合法化的进路，即主张参照道德性标准探究法律在规范上的可接受性。LOCalhost
作为对合法化论题做出最具权威阐释的理论家之一，哈贝马斯不仅很早就指出了合法化研究的这两种不同进路，而且立基于此开展自己的理论探究。早在 1970 年代发表的《现代国家的合法化问题》一文中，他就明确提出了合法化研究的这两种进路，并明确提出他自己所主张的是一种“重构性进路”（ reconstructive approach ）。在他看来，描述性进路和规范性进路都有其缺陷：前者可以在社会科学中得到运用，但由于其放弃了有效性理据的系统权衡，它并不令人满意；后者在这方面令人满意，但由于其深嵌其中的形而上学语境，它又站不住脚。从其后来的理论发展来看，哈贝马斯的合法化理论就是要采取他所谓的“重构性进路”通过重构政治秩序和法律秩序具有合法性的沟通前提及其制度体现而消解理性自然法规范性进路的形而上学痕迹而间接为一种规范性进路辩护。他指出：“在观念与现实不矛盾的条件下，我们所需要的毋宁是对那种被重构起来的证成或辩护体系（ justificatory system ）本身进行评估。这使我们回到了实践哲学基本问题。在现时代，它被反思性地理解为证成或辩护 据以产生共识 力量之程序和前提的问题。”[2] 因此，哈贝马斯在区分“社会有效性”或“事实有效性”与“规范有效性”前提下明确将法律的合法化同法律的“规范有效性”（即法律在道德上的可接受性或值得被认可）联系起来，但是他并没有像理性自然法论者那样去探讨法律值得被认可的（实质性）道德判准，而是重构出能够或可能使得法律具有“规范有效性”的“语法规则”，即达致具有规范有效性之法律的商谈程序。
哈贝马斯将康德的自然法思想称为“理性自然法”的经典论式。作为“启蒙运动的导师”，康德在其自然法论说中不再诉诸宗教世界观和唯理论—绝对主义自然法模式，而是着重对理性、特别是他所高扬的“实践理性”（ practical reason ）作出全新的诠释，并以此来构建现代政治和法律秩序的合法性基础。由于康德将实践理性定位为符合绝对命令（ categorical imperative ）的“合道德性”（ morality ），他为我们提供了一种“基于合道德性的合法性”论说。显而易见，厘清从康德到哈贝马斯这一合法化论说的理路脉络，不仅有助于我们探究哈贝马斯合法化理论相对康德的“知识增量”，更有助于我们探究现代复杂社会背景下政治和法律秩序的合法化机理。
本文将考察“基于合道德性的合法性”这一传统从康德到哈贝马斯的理论流变。为了更为全面地阐述康德的合法化理论，我将首先在同卢梭的对比中考察其契约论合法化论说（一），接着从法律与道德之关系的视角进一步考察其法律合法化理论（二），并以其道德哲学洞见将两者统合起来。之所以要与卢梭式“公意”模式进行比较，乃是因为无论是康德还是哈贝马斯都继承了卢梭式“激进民主”的“自我立法”和“公意”论说，他们所不同的只是实现“自我立法”和“公意”的具体模式有所差别而已。当然，由于篇幅所限，本文在此只是提及哈贝马斯与卢梭的理论关联，而不拟申论。在此基础上，本文最后将考察哈贝马斯对“实践理性”概念的重建，以进一步揭示其商谈论合法化论说如何消解康德基于实践理性法则（合道德性）的合法性论说所导致的道德与法律之间的等级结构（三）。
一、同意：从卢梭的“公意”到康德的“实践理性”
我们知道，自霍布斯和洛克、特别是卢梭以降，“社会契约论”的“同意模式”成为政治或法律秩序合法化论说的一个经典模式；而这种合法化论说的出现事实上标志着政治哲学和法律哲学的合法化论说从古典时代的“自然”到现代社会的“意志”的“范式转型”，即不再把合法性溯源于自然本体论中的“自然”，而是将其转移至个体的“（理性）意志”。但是，公民同意只是一个形式上的标准，它只能保证公民的“自我立法”地位，却不能确保基于公民同意或“自我立法”的法律一定就具有道德上的可接受性。因此，在强调形式上的“同意”之外，如何同时确保政治与法律秩序的实质合法性，是遵循“同意”模式的自然法论者所必须解决的问题。除了以实质性价值补充形式上的“同意”的不足之外，自然法论者所采取的一个策略是对“同意”予以进一步的限定。社会契约论的集大成者卢梭和批判性重建者康德可谓这方面的突出代表：卢梭不仅强调了公民“同意”，而且将

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