概念是相通的。由于任何自律的意志都是按照实践理性的“基本法则”(即具有普遍性的法则)来行动的,因此,人们必然会得出同样的结论。由此可见,当康德说“只要有可能整个人民予以同意的话,那么认为法律是正义的便是义务了”时,其前提性的命题其实是:只有当法律不违背实践理性法则并因之可能被全体人民所同意时,它才具有合法性。
由此,我们可以发现:康德与卢梭都主张将“全体公民的一致同意”作为法律合法性的判准。但不同的是:卢梭的“一致同意”缺乏足够的理论支撑或相应的媒介来保证其实现的可能性;而康德所作的即是将他所主张的实践理性作为媒介并用实践理性的普遍性来确保全体人民一致同意的可能性。从“自我立法”的视角来看,康德其实将卢梭思想中的自我立法观系统化为一种道德原则论说,进而为其提供了丰富的道德哲学基础。[13] 就康德而言,他将法律的合法化建基于实践理性法则之上,实质上形成了一种“基于实践理性(合道德性)的合法性”模式。
二、 “道德优先于法律”与“正当优先于善”:从法律与道德的关系看康德的法律合法化论说
在当下汉语世界的康德法律哲学研究领域,有论者以康德在《法的形而上学原理》 [ 又译“正义的形而上学要素”( metaphysical elements of justice ) ] 一书中所强调的“合法律性”( legality )与“合道德性”( morality )的区分及强调前者优先于后者等为依据一般性地认为:康德主张“法律义务具有对道德义务的优先性”,“康德法哲学的重大贡献正在于奠定了现代自然法的新基础,同时开启了法律实证主义之门”。[14] 如果上述论断成立,我们在上文中所得出的结论显然会面临挑战。在我看来,这种观点的关键失误在于:它忽视了康德所强调的广义道德与狭义道德即“伦理”的区分,忽视了“ recht ”含义的丰富性与“ tugend ”含义的限定性,以及法律哲学在其整个哲学体系、特别是实践哲学体系中的从属性位置。
首先,从康德的实践哲学体系来看,其法律哲学是从属于其实践哲学的。 康德的法律哲学(法权形而上学)是作为其实践哲学(康德所谓的“广义的道德哲学”)的一个分支而出现的,这可以从他将“道德形而上学”区分为“法权形而上学”和“德性的形而上学”中可以清楚地瞥见。在康德看来,“法权形而上学”关注的是法律问题,而“德性形而上学”关注则是的伦理问题。在康德那里,他将法律与伦理区分了开来,但却又将两者归于“道德”或实践理性的名下:“康德的法律意味着其不与道德相分离,而与康德意义上的伦理——即关切人及其行动的善行( goodness )或价值( worth )的那部分道德——相分离。”[15] 据此,我们可以初步得出这样的结论:在康德的哲学体系中,与其法律哲学从属于其实践哲学相适应的是,“法律”和“伦理”都是从属于“道德”的,即遵循的是实践理性法则。
其次,只要我们细致爬梳,就可以发现:康德不仅使“法律”从属于广义的道德,而且也使狭义的道德即“伦理”从属于法律,即主张“正当优先于善”;换言之,论者们所谓的康德主张“法律优先于道德”其实不过是“正当优先于善”或法律优先于狭义的道德(即伦理)而已。 从词源学的角度来看, 康德所谓的“ rechtslehre ”(英语一般译为“ the doctrine of right ”)的词根是“ recht ”,其有法律、权利、正义、正当等丰富含义,可中译为“正当法”或“法权”。由于英语和德语的差异,在相关的英译本中既有将其译为“ law ”的,也有将其译为“ right ”或“ justice ”的。对此, thomas c.grey 解释说:“‘ recht ’没有完全充分的英语翻译:” law ‘包括德语’ gesetz ‘和’ recht ‘,因此不足够规范;’ justice ‘与’ right ‘(在道德哲学家将’正当‘和’善‘相对照的意义上)又不是足够符合具有合法性之强制实施或法律与秩序的含义。“[16] 由此可见,” recht “的这种丰富含义使得康德所谓的法律并不限于一般意义上的实在法,而是可以容纳合道德性的”正当法“;用黑格尔的话讲,” recht “”不能只理解为有限制的法律的法或权利。而是要广泛地理解为自由的一切规定的定在。“[17] 在很大程度上讲,康德正是利用” recht “的丰富含义将其自然法思想”塞“进其法律理论中的。而他所谓的” tugendlehre “(英语一般译为” the doctrine of virtue “,即美德或德性学说)的词根是” tugend “(对应的英语是” virtue “),其不同于他所使用的” sitten “(对应的英语一般为” morality “),是指狭义的、 古典意义上与善生活相联系的道德,即”伦理“。因此,他所谓的” rechtslehre “关注的是法律、正当或权利的一般问题,而” tugendlehre “关注的则是狭义的道德即伦理问题。因此,他所谓的’ recht ‘优先于” tugend “事实上 所预示的是当代自由主义政治哲学中所谓的”正当或权利优先于善“( the priority of right over good )的命题,而不是论者们不加限定地所谓的”法律优 先于道德“。
在康德看来,义务是一种道德性的命令,它可以区分为法律义务和伦理义务法律与伦理所遵循的都是相对于自然法则的自由法则,即道德法则,两者的关键区别在于是否涉及行为的动机:“与自然法则( laws of nature )相对照,这些自由法则被称为 道德性 法则( moral laws )。就这些法则仅仅涉及外在行动及其与法律相符而论,它们被称为 法律的 法则( juridical laws )。但是,如果它们还要求这些法则本身成为决定行动的理据( grounds ),那么,它们又称为 伦理 的法则( ethical laws )。” [18
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