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基于合道德性的合法性——从康德到哈贝马斯           
基于合道德性的合法性——从康德到哈贝马斯
“同意”进一步限定为永远正确或正当的“公意”;而康德在其政治和法律合法化论说中既遵循了“同意”模式,又将这种“同意”限定为“假定性”或“可能性”意义上的,即公民基于实践理性或者自律或自主意志可能会同意。[3]
概言之,卢梭的社会契约论与传统自然法学说的不同在于:“它没有形成一种详尽的道德法则,而是形成了界定合法政府和主权命令的一个简单规则。”[4] 为此,卢梭区分了构成立法权基础的“社会契约”和“绝不是一项契约”的 “政府的创制”,并将主要目标定位于前者;同时,他还区分了象征着公共福利的“公意”与着眼于私人利益的“众意”,并将法律的合法性建基于前者。我们可以通过下述几个命题来把握卢梭的“公意”概念。
首先,公意之可能源于社会契约形成的彻底性和平等性。在卢梭 看来,公意之所以是可能的,是因为在社会契约的形成中,个体转让了自己的全部权利,并且处于平等的地位。由于“每个人都把自己全部地奉献出来,所以对于所有的人条件便都是同等的。而条件对于所有的人既是同等的,便没有人想要使它成为别人的负担了。”[5] 在这样的条件下,共同体便有可能形成“公意”,即一种平等地适用于所有人的意志。
其次,立法权是公意的对象,“法律是公意的宣告”。 卢梭十分看重立法权,并将其提高到主权的高度来对待。他认为,立法权是国家的心脏,国家的生存绝不是依靠法律,而是依靠立法权。因此,立法权是公意直接指向的对象:“当全体人民对全体人民作出规定时 ……人们所规定的事情就是公共的,正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为,我就称之为法律。”[6] 由于其兼具意志的普遍性和对象的普遍性,因此法律乃是公意的行为,是公意的宣告。
再次,“公意”的形成不能基于代表,而必需公民亲力亲为。卢梭主张直接民主制,强调公民的“同意”和“公意”的形成必须经公民的一致同意,且这种同意不能被代表。“主权在本质上是由公意所构成的,而意志又是绝不可以代表的”:“在立法权力上人民是不能被代表的”,法律的通过“必须要有全体一致的同意。”[7] 卢梭也考虑到了“公意”的形成不可能总是能达成全体一致的“同意”,因此,他同时强调:在国家形成以后,则居留就构成为同意。
最后,卢梭设定:“公意是永远正确的”。由于其超越私人利益的局限性,卢梭宣称,“公意永远是正确的”:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。”[8] 正因此,任何人拒不服从公意的,全体就要迫使他服从公意。
经由上述命题的相互阐释,卢梭宣称,法律的合法性就在于建基于全体公民一致同意之上的“公意”。这一论断的特征主要在于两点:一是全体公民的事实上的一致同意;二是在此基础上形成的“永远以公共利益为依归”的“公意”。
我们知道,康德曾坦承正是卢梭使他从纯粹形而上学的迷梦中惊醒,并使他得以更为重视人的价值。卢梭对康德的影响更多地体现于道德哲学、政治哲学和法律哲学领域,包括对政治和法律合法性的认识。同卢梭一样,康德也诉诸契约论的“同意”、甚至“公意”模式,但是无论是对契约论的理解,还是对“同意”、甚或“公意”的限定,他都不同于卢梭:
首先,康德部分地接受了休谟对社会契约论的批判,而将其看作是非历史的,即假定性的 .休谟对社会契约论的批判主要集中于如下两点:一是抨击其非历史性,即它只不过是一种假说;二是从经验论的角度试图论证公民服从的义务和遵守协议的义务不可等同,进而消解社会契约论所赖以为基的“承诺应当信守”这一自然法原则。康德部分地接受了休谟的上述批判,并明确主张社会契约只是一种思想方法,是一种认识论的假定,而不具有历史的真实性: 社会契约“的确只是纯理性的一项观念;”其“作为人民中所有的个别私人意志的结合而成为一个共同的和公共的意志却绝不可认为就是一项事实,竟仿佛首先就必须根据已往的历史来证明确曾有过一族人民,其权利和义务是我们作为后裔的继承了下来,竟仿佛这族人民确实曾经有一度完成过这样一桩行动,并且还一定得在口头上或书面上留下给我们一项确凿无疑的有关通告或根据,好使我们尊重自己所要受到的那种既定的公民体制的约束。”[9] 可见,康德是在区分经验人类学的根据与纯粹理性的(道德性)论据的前提下,按照后者来理解社会契约论的。
然而,尽管社会契约是“ 纯理性的一项观念 ”,在康德看来,“但它却有着不容置疑的(实践的)实在性,亦即,它能够束缚每一个立法者,以致他的立法就正有如是从全体人民的联合意志里面产生出来的,并把每一个愿意成为公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了这样一种意志那样。因为这是每一种公开法律之合权利性的试金石。”[10] 也就是说,“同意”更像是一个规范性理想,它督促政治和法律秩序的建立必须征得该秩序“承受者”( addressee )的同意。
其次,更为紧要的是,康德所理解的“同意”也是假定性的,即人民基于实践理性法则或自律意志可能会同意,而不是卢梭所理解的现实的同意。 受卢梭影响,康德也强调基于“同意”的“共同联合意志”( general united will )是法律合法化的渊源。但是,康德所主张的“同意”却不是卢梭那里人民事实上同意。他说:“倘若法律是这样的,乃至全体人民都不可能予以同意的话(例如,某一阶段的臣民将世袭享有统治地位的特权),那么它就是不正义的;但是只要有可能整个人民予以同意的话,那么认为法律是正义的便是义务了。”[11] 这里的“有可能整个人民予以同意”很值得我们细细体味。联系康德的义务论伦理学所主张的实践理性观,我们最有可能获得的解释应该是:“由于其自律意志的观念,康德愿意以假设性的检验代替个体意志的具体表达。由于康德认为当评价具体立法的正义性之时所有自律意志都会将其决定建基于实践理性之上,即所有自律意志都必定会达致同样的结论,因此,正义的假定性检验可以代替个体意志的明确表达。” [12] 这里的“自律意志”是康德实践哲学的核心概念,它与“实践理性”、“自由”等

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