] 也就是说,“ 一种行动与法律相符或者不相符而不考虑它的动机( incentive )被称作该行动的 合法律性 ( legality );但在其间如果产生法则( law )的义务观念( idea of duty ) 也构成了该行动的动机,这种相符性就被称为该行动的 合道德性 ( morality )。”[19] 从自由的角度看,尽管法律和伦理都遵循实践理性的自由法则,但 法律关切的是“外在自由”即“正当”或“权利”,而伦理关切的则是“内在自由”,即“德性”或“善行”:“法律涉及的是不受他人强制性的随心所欲所左右而有所作为的外部自由,而不是涉及内在的或道德的自由,即不受本能欲望、需求和情欲左右的意志的独立性。”[20] 由于法律涉及的是在社会视角中的外部自由,所以它不关注内在的动机,一切内在的东西(即需求和利益等)只有当它们变得有行动能力并且显现为外部自由的时候,才对法律具有意义。可见, 康德对法律与伦理的区分其实就是 德国哲学家 奥特弗里德 · 赫费所谓的“政治道德”与“个人道德”的区分:前者属于公共的正当领域,而后者则属于私人的德性领域,这正是前述“合法律性”和“合道德性”的区别的关键所在。
但是,康德并没有从个体道德(伦理)中推演出政治道德(法律),即主张“善”之于“正当或权利”的优先性,相反,他主张“法律”优先于狭义的道德即“伦理”,亦即“正当或权利优先于善。”这既可以从他将“法权形而上学”作为“道德形而上学”的上篇并将其排在“德性形而上学”之前部分地瞥见,也可以从其对两者关系的隐含阐述中得到验证。康德认为,法律“处理的仅仅是外在自由的形式条件 …… 伦理则超越了这一点并提供了一种质料 ( matter )(自 由选择的一个对象),即被呈现为一种客观上具有必然性的纯粹理性的目的,亦即对人们而言使其具有一种义务的一个目的。”[21] 法律允许除了侵犯其他人自由之外的所有行动,进而是由限定了许可领域的禁令组成的,伦理则开始于义务概念并指向义务性的目的( obligatory ends )。但是,在现代政治社会,这些义务性的目的并不具有强制性,除非它们是被允许的;而如果它们违背了其他人的法律权利,它们就不被允许。因此,在政治社会条件下,法律(正当)在逻辑上优先于伦理(善)。根据 ernest j.weinrib 对康德的诠释,“正当优先于善,乃是因为正当关系 使得那种自由选择的强制性对象之伦理的具体化所赖以为基的目的性能力( capacity for purposiveness )得以现实化。”伦理包含的是属于义务的目的,而法律仅仅关切目的性的能力。只要法律的实施与所有其他人的目的性相一致,法律就不关切这种能力据以成熟的个殊化目的。而“由于义务性目的预设了其所例示的共同目的性,因此,经由共同目的性之正当所达致的和谐化( harmonization )在概念上就优先于在任何这些个殊化目的上所坚持的伦理。”[22]
尽管康德在法律(正当)与伦理(善)之间确立了上述等级关系,但康德所谓的法律(正当)仍从属于其实践理性法则。实践理性法则对康德法律哲学的影响集中体现于他将实践理性的基本法则在法律哲学中具体化为正当或权利的普遍法则。众所周知,康德实践理性的基本法则是:“要这样行动,使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作是一个普遍立法的原则。” [23] 在法律哲学中,康德又将其转化为正当或权利的普遍法则:“正当或权利( right )的普遍法则可以表达为:外在地要这样去行动,以至于你的选择的自由运用能够根据一条普遍法则同每个人的自由共存。” [24] 可见,康德的权利或正当的普遍法则其实是从其实践理性的基本法则中推演出来的。他所强调的权利或正当仍是服从实践理性的可普遍化原则,亦即强调权利或正当在于所有不同主体的自由之间要相互并存。
因此,我们可以说:康德的法律和伦理都是服从其实践理性法则的。在康德那里,“实践理性之自由选择的支配——其在自我决定的能力中是隐而不显的——以如下两种方式外显出来:行动者自己可以将实践理性作为其行为的目标,或者某个外在的当事人可以强迫该行动者外在地符合实践理性的要求。内在的途径( avenue )导致了康德的伦理学,而外在的途径则产生了康德的合法律性。” [25] 而且,康德在道德、法律与伦理之间建立了一种大体上层层递减的等级关系。这不仅使得他在法律与道德之间建立了一种等级化的关系,而且也因在法律(正当)与伦理(善)之间建立起了等级关系而预示着当代自由主义在与社群主义进行论争时所提出来的“正当优先于善”的命题——也正是在这个意义上,康德被视为现代自由主义实践哲学(道德哲学、政治哲学和法律哲学)的主要奠基人。
由此可见,通过对康德法律与道德关系之论说的考察,我们仍可以得出与前文一致的结论:康德的法律合法化论说仍是自然法论者所坚持的基于合道德性的合法性模式,即法律的合法性有赖于实践理性基本法则的检验——尽管这种检验由于康德道德哲学的形式主义倾向而更多表现为一种形式化的检验,即形式上符合实践理性的可普遍性原则。
三、“实践理性的多态论”:哈贝马斯对康德式合法化论说的重建
如果说哈贝马斯 1980 年代初以“沟通行动理论”为代表的社会理论建构主要是以韦伯主义传统对接马克思主义传统并因此被称为“ 马克思主义的韦伯 ”( 威廉 · 欧塞特语 )的话,那么他 1980 年代中后期的道德哲学、和政治法律哲学建构则主要从康德那里汲取思想养料,并将其“沟通行动理论”运用于实践哲学领域。
哈贝马斯 对康德式理性自然法合法化理论最大的不满是:其在道德与法律之间设定了一种等级化的结构,进而牺牲了对现代社会而言不可或缺的实在法的“不可随意支配性环节”。哈贝马斯强调:在现代社会,自然法已经法定化为实在法的一部分,道德并不能代替法律在现代社会整合中所起的媒介作用。在《自然法与革命》这一早期的文章中,他比较了美国和法国革命时期
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