列文件;其三,1995年粮农组织通过的《负责任渔业行为守则》(简称《渔业守则》)列举了负责任渔业的基本原则和行为标准;其四,粮农组织为推动《渔业守则》的执行又先后制订了国际文件,如1999年《在延绳捕鱼中减少附带捕获海鸟国际行动计划》、《养护和管理鲨鱼国际行动计划》、《管理捕捞能力国际行动计划》和2001年《预防、阻止和消除非法、未报告和无管制的捕捞活动国际行动计划》就渔业管理中的具体问题提出了更高的养护要求;其五,1998年《粮农组织改善捕渔业现状和趋势资料战略》是一项关于渔业资源养护和可持续利用的自愿性文书。此外还有1995年《保护海洋环境免受陆上活动污染全球行动纲领》和2001年《海洋生态系统中的负责任渔业雷克雅未克宣言》等。
以上众多国际文件虽然在性质上属于没有强制约束力的“软法”,是国际社会对共同关心的国际问题表示的共同态度或政策,并无意就具体事项规定明确的权利义务,或鼓励各国自觉自愿地遵守,或在制订文件时即已表示不认为该文件具有法律拘束力。但从国际法的角度来看,这些文件都“在扩充着或编纂着既存的规则”,都应视为国际法的一种渊源。[9](p12)在现实国际法律实践中,这些文件或成为后来制定的国际协议的先导;或逐渐为其后众多全球或区域性国际文件、国内立法所吸收和援引;或是现行国际法律制度的扩展或说明;并逐渐成为国际社会公认的国际习惯。[6](p54)如80年代以来,国际社会对跨界鱼类种群在养护管理上的众多宣言与和决议,正是最终促成《鱼类种群协定》签署的根本原因。这一过程,既是国际习惯法逐渐建立法律确信和共同国际实践广泛出现的过程,(注释3:国际习惯或称“通例”是公认的国际法重要渊源。普遍认为其构成包含两个要素:一是国家之间普遍、一致、重复性的行为或实践;二是国家承认其具有法律拘束力而受其拘束,或称“法律确信”。)也往往是国际社会最终制定成文国际协约从而走向成文国际法的必由之路。大量出现的软法规范及对其的广泛认同,正反映了现代国际法在法律渊源上的新变化。
(三)国内法与双边法律文件或合作安排的大量出现并成为推动国际法发展的源泉
1982年《公约》通过之后,各国纷纷通过国内立法落实《公约》确立的生物资源养护管理责任与义务,如1983年挪威《海洋渔业法》、1980年美国《渔业保护和管理法》(1983年、1996年多次修订)、1996年日本《关于在日本专属经济区内行使渔业等主权权利法》与1996年《海洋生物资源养护和管理法》等。其内容主要涉及专属经济区内生物资源可捕量、特殊鱼种的养护利用、海洋保护区建设、捕捞能力控制、捕捞方式限制等问题。国内海洋渔业法规的发展已成为各国养护管理200海里专属区内生物资源重要的法律武器。双边法律文件或合作安排,是“后公约时代”国际社会解决区域或跨区域渔业纠纷与资源养护管理冲突最普遍使用的法律手段,相关文件或安排在世界各地大量出现。各国之间陆续签订了大量以共同开发利用和养护管理海洋生物资源为目的的双边或区域性协议、安排。如中国先后与周边各国签订了《中日渔业协定》(1997年11月11日)、《中韩渔业协定》(2001年6月30日)和《中越北部湾渔业合作协定》(2000年12月25日)等,并建立专门渔业或资源管理委员会,负责协定的具体实施。这些文件的效力虽然从法律上讲仅限缔约方,但从国际法的角度来看,其内容或规则或成为正式国际协约的先导或补充,或是逐渐成为对国际社会产生影响的法律传统或国际习惯,为现代国际法的发展增加了新的活力和内容。
对今天这个全球化时代国际法与国内法的互动关系,有学者形象地称之为“国际法的国内化和国内法的国际化”。[10](p5)从最终的意义上来讲,国际法的所有内容无不发端于国内法,正是从这个意义上,国内法是国际法的最终渊源。
三、“合作执法”的国际法实施机制
传统国际法上,国际社会的结构特征决定了没有凌驾于国家主权之上的司法或执法机关保障国际法实施,只能有赖于国际法主体的自觉自愿或单独与集体的强制。正是从这一意义上,有人将国际法称之为“准法律”或“弱法”。上世纪90年代以来,面对日趋严峻的海洋渔业与资源形势,如何强化海洋生物资源养护管理,提高养护管理制度的执行和实施效能,已成为生物资源养护国际法面临的最为突出和迫切需要解决的国际法律问题。新的海洋生物资源养护管理国际协议,突破了传统国际法在实施机制上的缺失,确立了一种具有明显“合作执法”特点的国际实施机制。
主权原则是国际法的基本原则,公海上船旗国的专属管辖原则正是这一原则的体现。海洋的浩瀚广大、渔船作业的流动性和海洋生物资源的公共性等特点,都使传统的以船旗国专属管辖为主的船舶管辖机制在海洋生物资源的养护管理安排上日益显现出缺陷和无力。《种群协定》、《中白令海峡鳕资源养护与管理公约》和《中西太平洋高度洄游鱼养护和管理公约》等新的国际文件都建立了突破传统国际法实施机制的合作执法新机制。其中最具代表性的《种群协定》,建立了包括观察员制度、登临检查制度、证据收集保全制度、联合执法机制、通报制度、非缔约国和参与方渔船的监督与管理等为内容的新机制。从国际法的角度来看,这种具有“革命性”意义的合作执法机制具有如下几方面明显特点:首先,确立了在管辖或安排海域内,任一成员正式授权的渔业检查员的普遍管辖权。《种群协定》第21条承认调查国渔业检查员在管辖区域或安排海域内对悬挂另一缔约国旗帜渔船的登临检查权,而不论另一缔约国是否为该组织的成员或该安排的参与方,以确保该组织或安排的措施获得遵守。其次,赋予调查国以一定的强制执法权。《种群协定》第19条规定不论违法行为在何处发生,船只应当向“调查当局”提供船只位置、鱼获、渔具及涉嫌违法捕捞作业相关资料;如调查国依据本国法律确定船只严重违反协议,为确保该船不在公海从事违法捕鱼作业,可酌情扣押船只,直至船旗国对违法行为所认定的但尚未执行的所有制裁得到执行时为止。再次,
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