三、帕克模式学说的时代背景
尽管帕克的模式学说具有非同寻常的持久生命力,它们仍是该理论诞生时所处时空的产物,在写作该文的20世纪60年代的美国,帕克认为刑事诉讼已由装配线司法过渡为障碍赛司法。(65)其中最重要的原因就在于在首席大法官爱尔·沃伦领导下的美国最高法院所进行的积极改革(66),在不到20年的时间内沃伦法院彻底改变了“游戏”规则,并使得美国的刑事诉讼体制向着正当程序的方向演进。
1961年,沃伦法院确立了非法证据排除规则,使得违宪获取的证据不得进入审判阶段(67),排除规则试图通过消除警察无视宪法的动机来防止宪法性侵权(68),法院并非基于供述存在虚假可能这一犯罪控制的理由而对非自愿供述加以排除,而是因为其是通过警察侵犯了被告权利的非法行为而获得的(69),沃伦法院对警察逮捕附带搜查(70)、获取搜查令状(71)、进行电子监控(72)以及暂停搜身(73)都进行了规范。
辩护律师在正当程序模式中扮演了一个十分关键的角色,帕克认为沃伦法院最为重要的决定是gideon v. wainwright一案(74)的判决,它要求政府必须为没有能力聘请律师的重罪被告提供一名辩护律师。而著名的米兰达规则(75)要求警察必须告知被采取羁押性讯问的嫌疑人有权聘请律师,包括公设律师。如果没有履行这种告知义务或拒绝被告聘请律师,那么即使是真实的供述也将被排除。米兰达规则的设立是为了保护从审判阶段延伸到侦查阶段的被告人免受自我归罪的权利。米兰达规则是如此地富于争议以至于国会试图推翻它的努力也未获得成功。LOCALhosT(76)
沃伦法院对政府科以迅速审判的义务(77)、要求控方向被告开示无罪证据(78)、主张被告在庭审中保持沉默的事实不能被用作证明有罪的证据(79),这些都深刻地影响了刑事司法。未成年人享有与成年人相同正当程序权利的判例则影响了为谋求未成年犯之最大利益而设计的程序,包括免受自我归罪特权、律师代理权、对证人的对质权和交叉询问权(80),以及只有达到排除合理怀疑的证明标准才能被定罪的权利(81),沃伦法院致力于保护被告免受街道、警察局以及法庭上国家权力的任意侵害。
帕克认为由美国最高法院推动的正当程序革命是不稳定的,它要求最高法院要给予持续不断的关注(82),法官队伍或观念的任何一点细微的变化都会使情况迥异,立法机关不会支持正当程序,因为它们对刑事诉讼改革本身就没有多大的政治兴趣,“任何一个正当程序化的刑事诉讼改革都会伴随着刑事诉讼制度行将崩溃的可怕预言。”但是帕克却充满信心,因为正当程序革命是建立在高阶位的宪法基础之上的,所以它们不会被立法机关轻易否决。(83)
就在帕克最重要著作出版的当年,国会修订了名为《联邦综合犯罪控制与街道安全法》,以试图推翻米兰达规则,其修订的目的与其说是为了完善法律,还不如说是为了还最高法院以颜色(84),法院大都忽视了这部法律中声明废除沃伦法院所作出的宪法性判例的内容,但确实表明大众情感的指向是与正当程序模式相背离的,而政治家们则对犯罪控制模式情有独钟。
1972年帕克逝世前不久,他承认美国的正当程序革命是失败的,他从实证研究中发现了即使是在mapp案和miranda案中创设的最为彻底的排除规则也没有对现状造成任何改变(85),但是最后他仍坚持非犯罪化的思想,认为“我们永远不能左右刑事诉讼的改革,除非我们限制、并继而减少困扰整个刑事诉讼体制的案件负荷。”(86)帕克希望正当程序可以使得立法机关能够不再对刑事制裁寄望过高,尤其是在有关堕胎、乱伦、重婚、赌博、公共场合酗酒、同性恋、麻醉、色情以及卖淫等这些他认为是“无被害人”的犯罪之中,因为这些犯罪是双方合意的犯罪(87),警察必须采取诱惑侦查、电子监控、搜查以及讯问等手段。警察在采取最不重要行动的时候也是最具侵犯性的(88),而且可以觉察,帕克在对以上犯罪行为非犯罪化的倡导中体现了许多当时的自由主义思想。(89)除了堕胎和赌博以外,帕克大部分非犯罪化的倡议并未得到响应,而在今天看来,相对于对伤害和风险的新的阐释以及对弱势群体是否会对这些倡议真正感到满意的怀疑论调而言,它们又显得过时和落后了。
帕克的模式学说过时的另一个原因是它们忽视了被害人的存在(90),帕克写作该文时,揭示存在大量未举报犯罪的被害学尚未形成,他认为对已向警察举报的小部分犯罪进行的高效处理便足以控制犯罪了。在帕克所忽视的所有被害人当中,影响最大的要数妇女了。(91)帕克一直使用的是阳性代词,而没有在一些十分重要的场合运用“妇女”的说法。他有一次也撰文承认,对妇女和儿童的性侵犯和家庭暴力被视作私人事务而被公然地忽视了。女权主义者在帕克发表其模式学说之后仅仅作为一支强势的知识分子和政治力量而出现,这应被视作对其学说的公允评价。
四、对帕克模式学说之批评
帕克的理论遭致了严厉的批评,从实证的角度来看,在大部分案件中,他的正当程序模式似乎并不合乎实际,批评论者认为正是正当程序的错误观念使得犯罪控制理论得以成立并合法化,而不是单纯的限制国家权力,其他学者则认为正当程序太过现实,往往由于影响了犯罪控制而使弱者利益受损。(92)一些批评者认为,帕克的两模式学说经由对于刑事司法富有创造力思考的自由主义和对抗制假定的限制而得到了有机的统一(93),其两模式说未能顾及有关刑事被害学领域内的最新成果和对被害人的全新关注。
(一)正当程序之不合实际:过程即惩罚
实证研究者对于减少烦琐的刑事诉讼程序以达到诸如犯罪控制和正当程序的理性目标的努力持怀疑态度,malcolm feeley早已指出:“任何对于组织行为的分析都应足以解释构成整个体制的不同角色的多种目标、价值和动机,否则便会陷入过于具象的泥沼从而违背社会理论。”(94)许多实证研究都表明警察、检察官、法官、辩护律师在抵制犯罪控制和正当程序这两组相对的观念体系方面
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