具有共同的团体利益,他们是这样一群官僚:总是通过惯性合作来使其团体利益最大化,而非天然地犯罪控制或正当程序的斗士。然而这并不表明我们认为他们的行为毫无意义。
在轻微案件中正当程序并不符合实际,因为主张权利的代价比丧失权利的代价更大,这就是为什么如此之多的被告人都愿意选择和平的辩诉交易的原因(95),正当程序权利主要作为公平的神圣象征或者充其量也只是重大、影响广泛的(intense)以及特别复杂案件所需要的奢侈品或备用品。(96)辩护律师时常表明选择辩诉交易是为其委托人争取最为高效和最为宽大的处置。(97)从系统的观点来看,他们是犯罪控制模式的执行者,很少向证据的可采性和上诉程序的启动提出质疑。(98)
这些关于刑事诉讼的实证研究证实了帕克的论断:在大多数案件之中,刑事诉讼都按犯罪控制流水线的方式运作,这一点在辩诉交易中体现得最为明显。让帕克感到惊奇的是:辩护律师、法官和被告,其正当程序代理人,都认为辩诉交易十分符合他们的利益。实证研究表明充其量存在两个层次的正义。(99)帕克的模式理论保留了它们的实用性,而正当程序模式则为犯罪控制模式的恶劣现状披上了一件鲜亮的外衣。
(二)正当程序的观念意义:正当程序服务于犯罪控制
如果正当程序不能合理地解释如此之多的实证研究的话,那是因为它是以它未经证实的观念和政治功能为论据的。面对众多批评,其唯一的回应就是“正当程序是为犯罪控制服务的”。(100)这是个冠冕堂皇的标榜,但同时又是必须认真加以对待的说法,因为即使对相同的人在不同的时间它也有着不同的意义。(101)
正当程序之所以有助于犯罪控制是因为立法机关和法官所制定的正式法律赋予了警察、检察官广泛的可自由裁量的权力。doreen mcbarnet认为英格兰和苏格兰的诉讼程序并未体现帕克所说的正当程序价值,而是赋予了检察官和警察更多有利于犯罪控制的自由裁量权。(102)richard ericson在1982年宪法权利法案制定前对加拿大巡逻官员(patrol officers)和探员(detectives)正式与非正式权力的一项研究中也得出了类似的结论(103):这部法律对警察权力限制方面的规定十分宽泛和模糊,甚或可以说未置一词。“即使是在警察向法庭提交的证据已被证明为非法搜查所得的极少数场合下,该证据也会因没有排除规则而仍被法庭采纳。”(104)法律从实用主义和现实利益的角度出发加以制定,赋予了警察和探员以极大的裁量权,因而在犯罪控制方面具有了较强的可操作性和明确性。(105)
这些关于法律运作的研究结论并不会使帕克感到意外,也不会使他的理论受到威胁,大宪章制定之前的英国以及加拿大都没有宪法权利法案,也不存在司法能动主义的传统,而这两者恰恰是正当程序模式的关键要素,帕克本期望可以通过宪法权利法案的制定来给法律的运作过程注入正当程序的精神,但是却不得不承认立法机构仍会制定法律以使检察官和警察更好地达到犯罪控制的目标。然而,正式法律文本中犯罪控制价值的彰显并非微不足道,而在沃伦时代来临之前忽视了这些却使得帕克备受批评,许多美国法院都接受了犯罪控制的思想(106),正如mike mcconville所言,正当程序与犯罪控制二者都深嵌于基本法律原则之中(107),而这意味着警察的不当行为往往会被一些以犯罪控制为面目出现的华丽辞藻披上合法的外衣(108),犯罪控制是一个可以与立法者和法官沟通的观念体系,同时也是警察、法官权力运作方式的抽象概括。
人们认为正当程序是为犯罪控制模式服务的另一个原因在于,它有助于说明对犯罪人课以刑事惩罚的正当性,这里所言之正当程序并非仅仅指的是法律的执行,更是对司法(109)或改革的一种修辞性说法。(110)
通过制造出在正当程序的障碍式司法中被告被公平对待并有充足的机会行使其权利的印象,这种理想化的、被公众广为认可的法律形式对犯罪控制提供了支持。但是在现实中,被动而孤立无援的被告却在犯罪控制的装备线上等待处理。帕克本来会对正当程序和犯罪控制之间的这种传说中的联系而感到惊异,其理论也会因此而受到挑战。他相信,正当程序模式尽管远非完美,却能够对犯罪控制施加一定的限制,而不是使后者正当化。
批评者认为正当程序与犯罪控制并不冲突的观点是很有说服力的,在加拿大,在最高法院对警察、检察官权力施加了许多重要的正当程序限制之后,囚犯数量仍一度剧增。(111)在美国,正当程序标准也未减缓针对毒品的斗争和囚犯数量的增加(112),唯一可能的质疑在于如果没有正当程序,囚犯数量是否会更多(113),然而比起如排除规则之类的并不经常发生作用的正当程序救济途径而言,监狱容量是限制囚犯数量增长的更为可能的原因。(114)
批评者认为正当程序使犯罪控制合法化的论断也是不无疑问的,必须承认正当程序不会放纵罪犯,甚至也不会减少罪犯数量,但是也应承认,如果没有正当程序,犯罪控制事业也不会如此迅速的发展。媒体在报道依据正当程序所作判决方面有很多问题,其间,依正当程序所作的判决往往给人以法院让罪犯逍遥法外的印象而触犯众怒,帕克意识到,依据正当程序作出的判决是经不起检验的,它受制于司法和立法的细微变化,依正当程序所作的判决从间接和略显新奇的角度使得对罪犯的刑事制裁更为公众所接受。
那些认为正当程序使得犯罪控制合法化的批评论者,时常忽略被害人权利在使刑事制裁合法化和给犯罪控制披上崭新、有力的人道主义和尊重权利的外衣方面所发挥的作用。由于michael mandel(115)用阶级术语来界定弱势群体,所以他并未强调政党化的后唯物论者(116)社团——如女权主义者和犯罪被害人集团——为日益强势的犯罪控制游说和使之合法化的能力。被害人权利可以比正当程序更为直接和感性地使刑事制裁合法化。尽管一些被害人权利模式的初级形式极易受到司法审查的非难,但是总体来说却比正当程序模式的初级形式要稳固得多,因为这些权
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