利来自于民粹主义者的倡导并会引发立法与行政改革。正当程序模式偶然、不稳定以及充满争议的本质使得它很难被看做是一种很精细的正规技术,尤其是相对于被害人权利模式而言。
(三)帕克模式学说自由主义和对抗制图景的局限性
帕克的正当程序与犯罪控制模式因其程序和政治上的假定而备受批评,它们是根据当时美国社会的整体框架加以设计运作的(117),并且以对抗制为其理论前提,尽管世界上大部分国家采用的都是纠问制程序。这一点具有政治和程序上的双重意蕴。对抗制是建立在只关注独立纠纷解决的应激性国家权力假设之上的,而能动性国家权力则试图控制社会和人们的生活(118),被害人权利模式的初级形式可以使政府摆脱无所作为的状态,尽力控制风险与损害,矫正被害人和潜在被害人中存在的不安全感、疏远感和不受尊重感。
帕克以传统的自由观念将权利视作政府权力的制衡力量,针对排除证据和驳回起诉这些“宣告无效”(119)的救济方式是十分有限的,这些权利可以用以保护个人免受国家权力的侵害。他并未将权利视作安全与平等的有效保障,也未将刑事制裁看成是要求尊重被害人及潜在被害人权利的救济方式。帕克模式学说的有限性在其写作当时就已被注意到了。(120)1970年,john griffiths就批评帕克以自由的美国法律思维的流行观念来构建他的学说,帕克的两个模式学说都认为个人利益与国家利益、社会利益是相冲突的,它们之间唯一的不同就在于究竟何种利益应被优先考虑。
griffiths提出了第三个模式理论:家庭模式。他认为国家与被告正如父母与子女一样有着共同的利益,因为惩罚之后他们仍要继续一起生活。(121)被告的需求比他/她的权利更为重要,国家亦应按善意行事。(122)家庭模式最为贴切的例子就是未成年人犯罪法案,它允许国家可以像父母对待子女一样去谋求未成年犯之最大利益。(123)通过使加害人对其罪行感到耻辱的非正式、非惩罚和非对抗的干预,john braithwaite开始转而重新转向曾给其颇具影响的“羞辱感重整(re-integrative shaming)”模式以巨大启发的griffiths的家庭模式理论,并且通过家庭和社会为加害人提供援助和重返社会的机会。(124)
griffiths和braithwaite的著作都对当地居民司法推崇备至,它极为清楚、雄辩的揭示了帕克模式理论的自由主义与对抗制的理论假定(125),karl llewellyn凭借其对沙伊安部落纠纷解决机制的研究而可能成为首位对刑事司法中家庭模式和距离模式(arm,s length)加以对比研究的学者。在家庭模式中,被告被认为是大家庭中的一分子,司法人员努力搜集证据只是为了证明其是无辜的。(126)如果被告果真有罪,那么审判就着眼于加害人与被害人和社会关系的恢复过程,而非对加害人的孤立与惩罚。“其目的在于……使得犯错的兄弟——现在人们已经这样认为——忏悔、公开认罪并重新回归其所属的社会,而与往常无异。”(127)刑事司法的家庭模式认为帕克关于个人和国家利益是在根本上对立的假定是错误的。
距离模式起初比家庭模式更为不信任官员,但是越到后来越加强调刑事司法的惩罚性。被告虽被权利所保护,但却不被看成社会大家庭的一分子。因为对官员的不信任,所以严格排除大量相关证据的正式裁判程序便得以举行,而这往往使得真正的审判对案件事实真相一无所获。(128)武装对抗模式与帕克的正当程序模式一脉相承。刑事司法和当地居民司法的家庭模式揭示了帕克有关对抗制诉讼体制和自由主义的、应激性国家权力的理论假定。新模式理论应尽少强调被告和国家之间的角色冲突和对抗关系,而应更多地关注加害者、被害人、他们家庭(129)以及所属社会之间的和解。
(四)帕克对被害可能的忽视
在帕克的研究进行过程当中,对广泛存在的犯罪黑数现象和犯罪高发率进行描述的被害研究尚未展开。被害研究为被害人权利运动提供了由政府部门发起调研的具体数据材料的支持,以证实问题的严重性并非空穴来风。(130)帕克的理论则是建立在已举报的犯罪统计数字基础之上的,所以他认为提高破案率即可有效控制犯罪。被害研究则指出仅仅依靠警察和检察官的犯罪控制行为对绝大部分犯罪是无能为力的。在许多案件中,被害人认为与警察联系是没用的,有些甚至害怕会在报案后的诉讼过程中再次受害。(131)新的刑事诉讼模式理论应充分考虑到有关这些未举报犯罪的新研究成果。
对被害人研究中揭示的居高不下的犯罪黑数有多种解释。如有论者认为这表明刑事司法已经丧失了它的功效,已经不能得到被害人和一些不同程度的暴露于一部或全部犯罪之下的特殊团体的信任了。这些解释推动了一系列改革以期提高对性侵犯和家庭暴力案件报案率和起诉率。(132)现实主义的犯罪学家亦注意到,被害研究显示贫困人群往往会遭到不同程度的犯罪侵害。美籍非洲人中不同程度的受害情况(133)就在有关刑事司法的争论中发挥着十分重要的作用。更概括地说,被害研究可以为刑事制裁所招致的巨大不满以及对于现行制度之不足而产生的激烈批评提供佐证。当风险已延伸至对犯罪的恐惧时(这种恐惧正日益得以量化),被害研究会为对逮捕、起诉和刑事司法改革的持续需求提供依据。这些国家所采取的对绝大部分犯罪进行的犯罪控制措施的失败,以及被害人对对抗制模式和惩罚性模式信任和利用的限度,正是公众对犯罪控制产生巨大不满的原因所在。
另一方面,犯罪黑数也可以看成是可以引发对犯罪的非正式反应和民间反应的法律多元化的表征。被害人不向警察举报犯罪,而是自行对付犯罪,包括非正式惩罚和预防犯罪的举措。被害人更可能通过保险公司获取其受害赔偿而不是通过国家赔偿或被害人补偿计划来达到这一目的。(134)有充足条件的人士会发现私人保镖在预防犯罪和减少损失方面比公共警察更为有效(135),因为他们不需要遵守正当程序规则,也不需要将人定罪。犯罪发生的可能是无处不在的,因而用传统的犯罪控制策略是无法奏效
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