属于具体危险犯。已着手实施能发生交通危险的行为，但如果尚未发生具体危险，则为本罪的未遂。”[17]但是，有学者指出，日本和我国台湾地区理论上的普遍观点是，对于具体危险犯，分则条文若没有明文规定处罚未遂犯的，没有形成具体危险的，就不构成犯罪。[18]笔者认为，这种推论方式是不妥当的。不惩罚具体危险犯的未遂与具体危险犯没有未遂形态在理论上不具有同一性，二者之间不存在推导关系。具体危险犯在理念上应当具有未遂形态，至于是否惩罚则是另外一回事。如有台湾学者在讨论过失结果犯与加重结果犯的形态时曾指出：“至于如过失结果犯或是加重结果犯，引起具有要求特定结果作为成罪之条件，均会有未遂的问题存在，所差异者，仅在于未遂是否加以处罚而已。殊不能将未处罚未遂之类型，均视为不具有未遂之形态，此恐系概念之误解。”[19]在德日及我国台湾地区，对于未遂犯的惩罚局限于刑法分则中有明确规定者，而绝大多数具体危险犯均未规定处罚未遂，故很容易产生具体危险犯没有未遂的误解，因为不处罚未遂与没有未遂形态在现实世界中并没有任何适用上的区别。而我国刑法则在总则中规定了未遂的处罚原则，即以惩罚未遂为原则，不惩罚未遂为例外。因此，有学者指出：“从我国刑法的规定和司法实际情况来看，除了对一些轻罪的未遂不予以处罚（不存在犯罪未遂形态）外，对重罪的未遂原则上均予以处罚，而放火、决水、爆炸等危险犯大多属于重罪，自然也存在应予处罚的未遂形态。”[20]笔者认为，这种认识是妥当的，我国刑法中所规定的具体危险犯很多都属于侵害法益程度很严重的犯罪行为，从感情和法律规范来讲，都具有惩罚未遂的必要性。

其二，抽象危险犯也具有未遂形态。否定抽象危险犯具有未遂形态的观点主要基于这样一种认识：抽象危险犯属于特别形态的纯粹举动犯，一经行为着手其犯罪既已完成，并不以结果的发生为要件，因此不可能存在未遂。[21]但这种认识并不妥当。抽象危险犯的构成要件行为并非是一着手就立即完成的行为，着手实行与行为完成之间仍然存在一个不断发展演进的过程，这个过程就使抽象危险犯的实行行为可以区分出着手阶段、着手后实行完成前阶段、实行完成阶段。因此，在理论上应当有着手后行为尚未完成的抽象危险犯未遂形态。有台湾学者指出：“就抽象危险犯而言，可将构成要件禁止行为……本身作为一个观察对象。通常会发现这是一个渐进过程仍有阶段性。因此，构成要件行为并非没有可能尚未完成。即使行为尚未完成，但基于行为的危险性（亦可以风险性说明），故立法设计上宜设有未遂犯的处罚规定。”[22]从德日等国现行立法来看，确实存在抽象危险犯的未遂规定。如日本刑法典第108条与112条的关于对现住建筑物等放火罪的规定。德国通说也主张抽象危险犯有成立未遂的可能，并认为“由于未遂犯与危险犯都是刑法上保护法益的前置化设计，故被称为‘可罚性的双重前置化”’。[23]总之，从抽象危险犯构成要件行为的渐进性质出发，应当肯定抽象危险犯具有未遂形态，这一点也可得到立法上的支持。

二、危险犯未遂的判定标准

危险犯未遂的判定，核心在于如何认识危险犯的既遂标准。因为，所谓危险犯的未遂形态，在理论构造上即指已着手实行构成要件行为，但因为客观原因尚未达到既遂状态的危险犯，而危险犯的着手可依据结果犯未遂一般理论进行认识，并不具有本质上的特殊性，而与结果犯的既遂认定不同的是，危险犯通常并不存在现实的结果而具有认定上的特殊性。因此，准确界定危险犯的既遂标准是危险犯未遂认定的前提。

（一）危险犯既遂标准的重构

关于危险犯的既遂标准，主要存在两种相对的学说：一为“危险状态说”，二为“犯罪结果说”。“危险状态说”认为，由直接故意构成的危险犯的既遂标准并非造成物质性的有形的犯罪结果，而是法定的客观危险状态。[24]该说为我国刑法理论界的通说，在德日等国及我国台湾地区，具体危险犯中危险状态的出现作为既遂的标准也是很有力的观点。[25]“犯罪结果说”认为，危险犯与结果犯不应当有不同的既、未遂区别标准，其既遂标准应为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。其论证路径为：其一，既然所有的未遂犯都是危险犯，倘若危险犯以发生侵害法益的危险作为既遂标准，则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯，这显然不能令人接受；其二，许多危险犯（特别是一些抽象的危险犯）的既遂，实际上是以发生了特定的具体结果作为标准的，而不是以存在一定危险为标准；其三，侵害法益的危险，既是危险犯的处罚根据，也是危险犯的成立要件，即只有当行为具有侵害法益的危险时，才可能成立危险犯。不管将这种危险理解为行为的属性，还是理解为作为结果的危险，它都是成立犯罪的要件，而不是既遂的标志；其四，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯，在表现为结果犯的危险犯中以危险状态是否出现作为既未遂的区别标准不妥；其五，采用“犯罪结果说”有利于于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护合法权益。[26]还有论者从批评“危险状态说”的理论基础—构成要件说的角度出发，得出了与“犯罪结果说”相似的结论，认为“危险犯同其他的故意犯罪一样，其既、未遂的标准也是行为人所直接追求的、行为性质所决定的危害结果是否发生。”[27]

笔者认为，“犯罪结果说”有诸多可商榷之处，而“危险状态说”则更具合理性。

1.“未遂犯都是危险犯”表述中的危险犯是一种非独立的犯罪类型，而通常所指的危险犯则是独立犯罪类型的危险犯。前者主要为实害犯的预备、未遂与中止形态，而后者则是刑法分则明确规定的独立犯罪类型，源于立法者对特别重要法益的保护或法益受到损害的程度难以具体量定的考虑而设立的特殊犯罪构成要件，通过把一些对于法益造成危险的行为进行类型化形成独立的犯罪构成。[28]两种危险犯具有不尽相同的构造，而持“犯罪结果说”的论者混淆了非独立的危险犯与独立的危险犯，因此才会推导出“所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯”的荒唐结论。事实上，“未遂

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