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论危险犯的未遂           
论危险犯的未遂
犯都是危险犯”中的危险犯通常是作为实害犯的修正形态而存在的,而“危险犯的既、未遂形态”表述中的危险犯则是一种独立的基本犯罪构成。

2.“犯罪结果说”认为很多危险犯,特别是抽象危险犯是以发生了特定的具体结果为既遂标准的,而非一定危险状态的出现。持此说的论者还以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例,认为“只有当行为人已经控制了枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时,才是本罪的既遂。”[29]笔者认为,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪中,行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制并非仅仅是特定的具体结果,也是立法者所拟制的危险存在之前提。换句话说,只有行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时,才具备了立法者设置盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物禁止规范所拟制的抽象危险。因为,抽象危险状态的出现是借助行为方式的完成进行认定的,倘若行为尚未完成则不能推定抽象危险的出现。因此,不能由此推导出危险犯的既遂认定不是以危险状态为标准的结论。

3.“犯罪结果说”认为危险状态的存在只是危险犯成立的要件,而非既遂的要件。恰恰相反,危险犯的成立并不需要危险状态的存在,正如实害犯的成立不需要实害的发生,而只需要危险的发生。以故意杀人罪为例,其属于典型的实害犯,故意杀人行为要成立犯罪并不需要“他人生命被剥夺”这样一个实害的发生,为杀人磨刀、开枪未击中他人等行为同样可以成立故意杀人罪。因此,对于实害犯而言,法定的实害是既遂的标准,而非犯罪成立要件;对于危险犯而言,法定的危险状态也是既遂的标准,而非犯罪的成立要件。持“犯罪结果说”的学者以破坏交通工具罪为例进行论证,指出:“破坏交通工具的行为,只有足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险时,才可能成立本罪;因此,破坏汽车的挡风玻璃的行为,由于不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险,而不成立破坏交通工具罪。足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险,就成为破坏交通工具罪的成立条件。”[30]笔者认为,即使如该论者所列举的“破坏汽车的挡风玻璃的行为”,尽管其不具有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险,但行为人如果主观上所追求的是使交通工具发生倾覆与毁坏的目的,也应该成立破坏交通工具罪,只不过尚未出现法定的危险状态,成立未遂,而绝非不构成犯罪。

4.“犯罪结果说”认为,“危险状态说”不利于鼓励行为人中止犯罪,而“犯罪结果说”则可以解决这一问题。因为,“危险状态说”认为危险状态一旦出现就视为既遂,自然没有再成立中止的余地,而按照“犯罪结果说”,危险状态虽已出现,但尚未既遂,还可以成立中止。笔者认为,危险犯既遂标准的认定只能来源于危险犯的性质与未遂理论的构造,不能是现实利益的权衡结果。易言之,是否有利于鼓励行为人中止犯罪在逻辑顺序上不能作为证成“犯罪结果说”的依据。因为,危险犯构成要件设置的目的在于保护不特定多数人的利益,危险状态已经出现则往往表征该行为已具备立法者所预期或拟制的危险要件,从法规范的维护与一般预防的效果来看,认定其既遂不仅具有理论上的统一性,也能够更有效地保护法益。至于危险犯中既遂后排除危险的行为,可作为一种量刑情节,或者通过立法予以特殊处理。如德国刑法典第306条e款第(1)项关于放火罪的特殊规定:“法院可以在第306条、第306条a和第306条b的情形中根据其酌量轻处刑罚(第49条第2款)或者根据这一规定免除刑罚,如果行为人在产生显著的损害之前资源的灭火。”[31]之所以德国刑法会特别立法强调这种特殊的中止可以减轻或免除刑罚,就在于其只是一种特例,并非一种普遍意义上的中止行为,而是一种既遂状态下减轻其刑的“积极悔过”情节,这也从另一个方面说明危险状态的出现作为犯罪既遂在理论上的正确性。

(二)危险犯未遂的具体认定

在确立危险状态作为危险犯既遂标准的基础上,要具体认定危险犯的未遂形态,还有必要准确界定“危险状态”的内涵。进一步而言,具体危险犯与抽象危险犯中“危险状态”是否有所不同?

具体危险犯中的“危险状态”所指的实际上是具体危险,也就是说,具体危险犯的未遂指行为人已开始着手实施构成要件行为,但尚未有具体危险出现的停止形态。那么,具体危险所指究竟为何呢?有德国学者从德国司法界判决中概括出两个公认的构成具体危险的条件:“第一,一个构成行为的对象必须存在过一次,并且在这个危险的作用范围之内出现。第二,这个被指控的行为创设了对这个构成行为对象的一种容易发生的危险。”[32]但是,“容易发生”这样的表述仍然过于模糊,这也折射出具体危险很难予以准确解释的现实困境,因此,有学者尝试运用概率、可能性等标准化方法界定具体危险,如日本学者野村稔所指出的,具体危险是一种从危险程度上评价具有高度的危险,关于危险程度的评价,则需考虑行为时的具体状况、从一般人的立场出发,进行实质的、具体的判断。[33]问题是,无论是“容易发生的危险”还是“高度的危险”等界定,都未能提出一种客观的标准,仍然需要法官进行具体判断。1996年德国最高法院的一份判决指出:“具体危险出现与否是无法从学术给予精确的描述。但,无论如何,行为人必然已经造成超过只是内涵于该行为内的潜在危险性,而使事态发展进人危急情况。在此情况下,凭借通常的生活经验与采用客观事后的方法去判断,某个个人或物的安全性受到非常严重的影响,以致于法益侵害发生与否仍必须取决于偶然。”[34]笔者认为,判断具体危险的有无没有办法回避其规范性,在根本上具体危险也是一种价值评价,源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。既然是一种与社会生活经验相关的价值评判,不可能存在标准唯一的结论,但可以通过理论的周延与社会生活经验的提炼,萃取出涵盖通常情形的界定。从这个意义上说,可以将具体危险界定为“符合社会生活经验的法益发生实害的高度可能性”。

此外,在绝大多数情况下,具体危险的出现并非是一蹴而

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