关键词: 被害人谨慎义务；控制犯罪；社会成本

内容提要: 控制犯罪不能不立足于现实，控制犯罪不能不计成本。犯罪与被害是一个问题的两个方面，现实社会中犯罪人与被害人处于互动关系之中，通过恰当地匹配犯罪人的刑事责任，赋予被害人一定的谨慎义务，能够以最小的社会成本将犯罪控制在合理的范围之内。


刑法是关于犯罪与刑罚的

这样一些概念和范畴，如果是在规范的立场上则会被认为是追究被害人刑事责任之意，是对被害人的刑法否定性评价，而如果是追究所谓的被害人的刑事责任的话，则“被害人”在此就应当是被告人了，但此责任非彼责任也，刑法学意义上的责任是指呵责性或者说归责可能性，因此以上在犯罪学意义上的被害人罪过或者责任在规范的立场上不能成立。另外一个方面，从上文对于责任的梳理中可以看出，责任都是对行为主体本身的归责可能性的界定，被害人之所以被纳入规范研究，其立场是界定被害人的不当行为（victim' s wrongful conduct）包括被害人过错（victim' s fault）对于被告人刑事责任的影响。在此，两个主体的互动成为其中一个行为主体的责任缘由，或者说在刑法领域研究被害人行为的目的仍然是为了界定犯罪人的刑事责任，因此在规范的立场上被害人的责任是一种加权责任，即除了依据犯罪人本身的行为定罪量刑外，还应当考虑被害人在犯罪过程中所处的地位和所起的作用。对此，国外学者也有使用促进责任（contributory responsibility) {5} (p503-522)、相对责任（comparative liability) {6} (p385-487)、功能责任（functional responsibility){7} (p25－29)、分担责任（shared responsibility) {8} (p109）者，虽然用词不同，但是都立基于犯罪人与被害人的互动关系，而且值得肯定的是，凸显了被害人责任与犯罪人刑事责任的区别，是比较规范的刑法用语；缺陷是这些用词并未明确犯罪人刑事责任与被害人责任之间的主从关系。LocAlhOsT因此，笔者认为在规范的层面使用加权责任一词较为恰当。

所谓“加权”是指考虑不同变量在事物总体中所占的比例份额，亦即考虑事物中的各个因素的重要性程度，而这个重要程度或者比例份额就是权重、权数或权值。被害人的加权责任，就是依据犯罪人与被害人在犯罪过程中的互动作用，而赋予二者一个加权值，并最后决定犯罪人应当承担的刑事责任。诸如以下情况，虽然都是重伤，假设受到伤害的程度完全相同，也会因为被害人在其中的作用不同，比如被害人有挑衅行为，而导致犯罪人最后承担的刑事责任不同。加权还可以分为正加权、零加权和负加权，例如同样是盗窃，如果被害人已经采取了超出社会上通常采用的防范措施，而犯罪人仍然排除各种妨碍实施盗窃，则可以考虑赋予犯罪人一个正加权值，加重犯罪人的刑事责任。因此，只要对被害人的加权责任进行恰当的界定，便能够充分反映事实层面被害人在犯罪过程中的不同地位和作用，同时能够应用于规范层面对于犯罪人刑事责任的确定。人既然作为主体，就应当为自己的行为负责。被害人的加权责任表明刑事责任实质上是两个主体中心，一个明一个暗，就如同太极中的两极，犯罪人是阳极而被害人是阴极，二者既然相互依存、相互作用而且可能相互转化，那么责任的内涵也应当予以体现，从而最大程度地实现责任之该当性。

从被害人行为相对于犯罪的地位和作用上来看又有不同的层次：我国学者白建军依据犯罪人与被害人的互动关系将犯罪分为被迫被害的犯罪、缺席被害的犯罪和交易被害的犯罪。{9} (p275）而郭建安更明确地将被害人行为划分为诱发、促进、挑衅和促成、加害、合作、鼓励六个层面。{1}(p157-166)被害人诱发的行为实际上是被害人进人危险情境，暴露在犯罪人可能的侵害之中，或者使犯罪变得更加容易，对于这种情形学者认为一般不能解脱或减轻犯罪人的责任；只有在被害人有意识地参与违法或不道德的行为，并且这种行为与被害人具有因果联系，才有可能考虑降低犯罪人的责任。而在被害人从事合法的和道德的行为，在无意识的情况下进入了一种危险的情境，犯罪人应当毫无异议地承担全部责任。{1} (p157-160)学者在此敏锐地感觉到被害人谨慎义务与被害人过错的差别之处，并慎重地将被害人谨慎义务限定在事实层面，提出一些针对个人的预防犯罪的对策。

的确，在被害人过错对于犯罪的因果关系有引起或促进的作用，或者说被害人的过错行为也是事实因果关系的一个条件（可称其为消极条件），如果没有这一条件犯罪将不会发生或者将不会有如此严重的危害程度之时，被害人过错将会影响到犯罪人所承担的刑事责任，被害人将承担一定的加权责任。{10} (p83)被害人学这一研究成果已经在刑法上有所体现，许多国家已经将被害人因素规定为法定处罚情节[1]，可见被害人过错能够影响被告人这一观点刑事责任的已经成为一种共识，但也止步于此。那么，被害人的诱发行为或者使犯罪更加容易的行为（facilitation) {8} (p113 )无法影响犯罪人的刑事责任真的就是一条无法撼动的公设吗？从规范分析的层面我们实在是没有什么理由将诱发的情形作为量刑的影响因子，因为被害人既无过错更不希望事件的发生，然而，如果对犯罪人的量刑能够反过来影响社会上潜在被害人的行为模式甚或说影响到控制犯罪的社会成本的分配，则又另当别论。刑事政策毕竟在刑法的范围内发挥着极大的作用{11} (p237)，只有充分地研究犯罪人与被害人的关系才能更好地对犯罪人适用刑罚，制度性的法律必然会通过改变人们对于成本和收益的预期，激励性地调整个体行为，促进社会效益和福利。我们可以设想，如果被害人没有尽到与社会生活相当的预防自身被害的责任，即其谨慎程度没有达到社会相当的水平，在客观上必然造就了作为对弈另一方的犯罪人更多的实施犯罪的机会，在事实上必然会增大社会控制犯罪以及处置犯

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