关键词: 罪刑法定原则；中国语境；实质侧面；民族习惯法

内容提要: 在中国当前语境下，罪刑法定原则很大程度上被理解为是形式理性的，似乎与民族习惯法之间具有天然的不可调和性。但仔细研究可以发现，罪刑法定原则的形式侧面只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面排斥民族习惯法。从罪刑法定原则的实质侧面来看，民族习惯法完全可以通过“禁止处罚不当罚的行为”进入司法过程，对国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动大有裨益，因而在我国应当受到重视。如今的罪刑法定原则不仅具有抵制“入罪”的功能，而且具有“出罪”功能；在罪刑法定原则下，民族习惯法的功能主要表现为“出罪”，并可以通过阶层式犯罪成立体系来实现。


罪刑法定原则无疑是当代中国刑法中的强势话语，作为法治在刑法领域的集中体现而备受青睐。在这个意义上，罪刑法定原则的实现程度无疑表征着刑事法治的实现程度，我国民族地区刑事法治的实现亦不例外。当前几乎所有的刑法教科书，都千篇一律地指出，罪刑法定原则排斥习惯法。在这种情况下，作为习惯法之重要组成部分的我国少数民族习惯法受到罪刑法定原则的排斥，则是自然而然的事了。然而从现实情况来看，强调罪刑法定原则一概排斥习惯法的做法，使民族习惯法与国家刑事制定法之间本来就已较为紧张的关系变得更加紧张，给罪刑法定原则在我国民族地区的实现带来了不可想象的阻力。因而，如何处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，是关系到罪刑法定原则在我国民族地区能否顺利实现，进而关系到该地区刑事法治发展的重要问题。locAlhoSt

一、中国语境下的罪刑法定原则与民族习惯法

1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这被认为是我国刑法对罪刑法定原则的规定，而且一度成为我国学者赞颂我国刑法的重要依据。如有学者指出：“我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。”{1}对我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，我国学者也作出了规范主义的解释：我国刑法规定的罪刑法定原则具有自身的特点，它是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，是运用刑罚权惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国罪刑法定原则的全面正确的含义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新发展。{2} (p63 -68)然而，无论从刑法的规定还是从学者们的学理解释来看，我国的罪刑法定原则均表现出了一定的“中国特色”，即罪刑法定原则在很大程度上被认为是形式理性的。

罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从这一表述的字面含义来看，就是法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，但其背后却蕴含着丰富的价值内涵：首先，这一表述蕴含着对司法权的限制，即法律没有明文规定为犯罪的行为，在任何情况下都不能认定被告人有罪并处以刑罚，即使行为具有严重的社会危害性且在绝大多数人看来具有处罚必要性与合理性的情况下，也是如此。在这个意义上，强调的是罪刑法定原则的形式理性。其次，绝不意味着对法律明文规定为犯罪的行为必须依据法律定罪处罚，正如我国学者所言，罪刑法定原则最初是作为一种限制任意人罪的权利保障机制而加以设计的，“从罪刑法定‘无法则无罪无罚’的拉丁格言中，并不必然演绎出‘有法必定有罪有罚’的结论”。{3} (p325）在这种情况下，即使行为在刑法上被规定为犯罪，但不具有处罚的必要性与合理性时，完全可以作出出罪处理。在这个意义上，罪刑法定原则的实质理性得到了强调。可见，在罪刑法定原则的构造中，形式理性与实质理性是相结合在一起的，而且形式理性与实质理性均对司法权构成了制约。

然而，我国《刑法》第3条的规定与罪刑法定原则的经典表述之间存在着明显差异。其中，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定意味着：即使对不具有处罚必要性与合理性的行为，只要刑法有规定，就必须定罪判刑，丝毫看不出限制国家司法权的精神意蕴。不仅如此，这一规定对刑法的谦抑性价值理念构成了威胁，因为刑法的谦抑性不仅意味着立法上应当谦抑，而且在司法上也应当谦抑，即：“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”{4} (p47)而这恰恰是罪刑法定原则之实质侧面的基本要求。可见，我国刑法并没有将“依据处罚的必要性与合理性而出罪”这一功能赋予罪刑法定原则。这种情况下，刑法不是谦抑的，而是扩张的。因而，我国刑法中的罪刑法定原则并未充分体现出罪刑法定原则的精神意蕴，仅仅是形式合理性的，是残缺不全的。

1997年《刑法》颁布实施之后，我国刑法学界对罪刑法定原则进行了广泛的讨论。从这些讨论中不难看出，在理论导向上，罪刑法定原则之形式理性亦得到了充分强调。除了前述基于规范分析主义立场，依据《刑法》第3条的规定将我国刑法中的罪刑法定原则理解为积极的罪刑法定与消极的罪刑法定相结合之外，大多数学者将罪刑法定原则解释为是形式理性的。如有学者指出：“在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西居于首要的、主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为……因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。”{5}还有学者指出，罪刑法定原则是以形式理性为特征的，它意味着只有法律明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑事违法性当作区分罪与非罪的唯一标准。“这种形式理性的司法理念和我国长期以来以社会危害性理论为内容的实质理性的司法理念是相排斥的。由于刑法具有不周延性，甚至还可

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