能存在法律漏洞，在这种情况下，罪刑法定司法化就意味着那些刑法没有明文规定但具有严重的社会危害性的行为不能按照犯罪加以惩罚。在这种情况下，罪刑法定司法化在获得形式理性的同时就会以丧失实质理性为代价。”{1}这种对罪刑法定原则只做或主要做形式合理性的解释，几乎是整个中国刑法学界的一贯做法，致使罪刑法定原则排斥习惯法的思维模式到目前为止仍然是铁板一块，没有丝毫松动。

可见，无论从我国《刑法》第3条的规定还是从绝大多数学者对罪刑法定原则的学理解释来看，罪刑法定原则的形式侧面无疑受到了重视，甚至在很多情况下形式侧面往往构成了罪刑法定原则的一切。之所以如此，在笔者看来，主要是为了纠正我国传统文化中注重实质理性的思维偏向。按照马克斯·韦伯的经典理论，西方法治传统就是形式理性。形式主义“把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。{6} (p140）因而，在只有将西方社会认为是法治社会的当前情况下，西方的法治也自然就成为了法治的唯一表现形式，并为其他国家所效仿，我国的刑事法治建设追求形式合理性也就成为自然而然的事了。而梁漱溟先生指出，我国传统文化是注重实质理性的，在这种文化传统下，“以民主、自由、平等一类要求不见提出，及其法制之不见形成”。{7} (p16)显然对以形式理性为基础的法治之形成在社会文化上构成了严重障碍。在这种情况下，罪刑法定原则之形式理性被强调或者将罪刑法定原则主要解释为形式理性，不仅被认为符合法治的基本要求，而且有利于纠正中国传统文化中重实质理性之思维偏向。

现代刑法学理论一般认为，法律主义是罪刑法定原则之形式侧面的重要内容。罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其法律后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其中，习惯法不能作为刑法的渊源是法律主义的基本要求之一。{8} (p45)在这种情况下，如果将罪刑法定原则理解为仅仅是形式理性的或者主要是形式理性的，那么民族习惯法无论如何都将受到罪刑法定原则的排斥，始终与罪刑法定原则之间处于不可调和的状态。

然而不可否认的是，无论刑法的相关规定还是学者们的理论导向，都使得国家刑事制定法与民族习惯法之间本来就已比较紧张的关系变得更为紧张，使国家刑事制定法在很大程度上脱离了民族地区的习惯法社会实践，对该地区刑事法治的发展构成了障碍。主要表现在以下两个方面：

一是刑法的相关规定无法得到有效实施。例如，在苗族人的心目中，一旦出现群众集体染病的情事，被害人及其家属便可理直气壮地前去“放鬼人”家兴师问罪。轻则砸毁财物、强行关押，重则放火烧屋、行凶伤人甚至索拿人命，手段无所不用其极。{9}这种在国家刑事制定法上明显成立故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等犯罪的行为，在当地民族习惯法看来却是正当的。例如：

贵州省台江县巫梭村苗族妇女李格略1970年以来，长期被当地村民认为“不干净，有酿鬼”（即具有某种致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病都被认为是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼”所致，邀人闯入李家，毁坏其财物，并将其强拉至自己家中为病人“收鬼”。其间，李王耶……殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时，病人死亡，李王耶更加愤怒，遂带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁，抢走鸡10只，并将李家4个小孩赶出家门。案发后，台江县公安局接到乡政府报告后，即派员前去传讯李王耶。然而，公务人员到达巫梭村时却遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后张光林（李格略之夫）家在这里更住不安。”鉴于上述情况，县委派出县乡联合工作组深入该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作，李王耶等主动向受害人赔礼道歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后，双方摆酒和好。{10} (p105)

依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，以上案件中村民李王耶的行为显然构成了故意伤害、故意毁坏公私财物等罪，应当受到法律追究。但从这一案件的处理过程与结果来看，刑法的适用显然是被搁置了。之所以如此，就是因为民族习惯法的压力。试想：连公务人员到达巫梭村企图解决问题时，都遭到了村民200多人的围攻，将人抓走后的局面可谓更加不可收拾。因而，在民族习惯法面前，只强调罪刑法定原则的形式理性，并依据我国《刑法》第3条的规定严格适用刑法，往往会使刑法无法得到有效适用。

在婚姻家庭领域，上述情况也普遍存在。如拉祜族、哈尼族、傣族等民族广泛延续着早婚传统，而伴随着早婚中的性行为，则极有可能触犯国家刑事制定法中禁止奸淫幼女的规定而构成强奸罪。有些民族至今仍存在着抢婚的习惯，而抢婚过程中则经常附随着一定程度的暴力强制，女方也往往表现出不同形式的反抗。虽然不能排除女方内心同意、表面反抗的可能，但也不能完全排除构成强奸罪的可能。景颇族等民族盛行“公房制”、“串姑娘”等习俗，性关系极为混乱。此外，还有一些民族流行姑舅表仗先婚权，女方稍有反抗，便不惜采用暴力镇压，这不能不说有构成暴力干涉婚姻自由罪的重大可能。{10} (p122)依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，这些行为显然应当受到国家刑事制定法的制裁。但在当地民族看来，这些行为没有侵犯任何人的利益，是正当的。因而，在我国当前语境下，如果依照罪刑法定原则对这些行为依据刑法的相关规定进行定罪处罚，显然会受到民族习惯法的强烈反抗，而反抗的结果之一就是国家刑事制定法无法得到有效实施。

二是造成了“双重司法”。在罪刑法定原则这一强势话语下，“强行适用”一直以来是国家刑事制定法在我国民族地区贯彻实施的主要方式，而且国家刑事制定法从一开始就有改造民族习惯法的冲动。这与人们对罪刑法定原则仅仅从形式理性上进行片面

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