观方面。以往，这一犯罪构成体系被赋予了较为丰富的含义，即它既包括形式判断，又包括实质判断，是形式判断与实质判断的有机统一。除了犯罪客体纯属实质判断外，其他三个要件中既有形式判断的内容，也有实质判断的因素。例如，我国刑法理论认为刑法上的危害行为是指基于人的意识实施的客观上危害社会的行为。就作为犯中的危害行为而言，在绝大多数情况下依据刑法的规定就可以作出判断；但在不真正不作为犯中，由于以作为义务为前提，而作为义务必须由法官依据社会相当性来判断，这实质上是一种实质判断。

然而，法律是一般性规则的形式结构，相对于社会生活，法律永远都是形式的。{4}(p423)正因为如此，习惯法就成为了人们社会生活中不可缺少的规则，在很大程度上也构成了国家制定法的基础。刑法规范是由国家制定的，是对社会生活的一种抽象。由此，所有基于刑法规范的犯罪构成判断只能是一种形式判断，而非实质判断。因而，对我国犯罪构成主要应当做形式理性的理解。

其次，应当将正当化事由纳人我国犯罪成立体系，突出我国犯罪成立体系之实质判断。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。但由于正当化事由的存在又使得通过犯罪构成评价而成为犯罪的行为的犯罪性被否定，从而出现了无法克服的矛盾。正因为如此，学者们对我国的犯罪构成体系提出了严厉的批评。如有人指出，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。{35}(p155)司法实践中，这种“唯犯罪构成论”的思维模式，往往使刑法明文规定的正当防卫和紧急避险之外的正当化事由受不到应有的重视，其功能自然就得不到应有的发挥。在这种情况下，依据民族习惯法而具有正当性的行为也被定罪判刑了，使得刑法规范与民族习惯法之间出现了冲突。因而，如何在理论上协调犯罪构成与正当化事由之间的关系，是完善我国犯罪成立体系的关键。笔者认为，唯一的解决办法就是将正当化事由纳入犯罪成立体系当中。

刑法理论一般认为，依据法律是否有规定可以将正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由；而超法规的正当化事由是指刑法虽无明文规定，但从法秩序的精神引申出来的正当化事由。依据这一标准，在我国，法定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险两种，除此之外的正当化事由均属于超法规的正当化事由。关于超法规的正当化事由的范围，我国学者一般均采取列举的方式来说明。然而，社会生活的复杂性决定了超法规的正当化事由不可能被完全列举。由此看来，《刑法》第13条的“但书”规定实质上就是对超法规的正当化事由的概括性规定。换言之，就目前我国犯罪论体系而言，应当在理论上承认“但书”在阻却犯罪方面的积极意义。而且强调这一点，在我国民族地区司法实践中显得更有意义。因为一些在民族习惯法看来不需要刑罚处罚，并未与现代刑法的价值取向明显背离的行为，完全可以通过犯罪概念中的“但书”规定使其非罪化，无疑可以缓解民族习惯法与国家刑事制定法之间的冲突。

可见，在民族法文化视域中，犯罪成立也应当是阶层式的。首先，依据犯罪构成理论判断行为是否构成犯罪；其次，依据正当化事由判断行为实质上是否具有社会危害性。在这一犯罪成立体系中，犯罪构成显然只是犯罪成立的一个要件，与正当化事由一起构成了整个犯罪成立体系。这一体系准确反映了罪刑法定原则的基本要求。如果说犯罪构成体现的是罪刑法定原则的形式理性，其功能主要在于抵制“入罪”的话，那么正当化事由体现的是罪刑法定原则的实质理性，其功能主要在于“出罪”。在此体系下，民族习惯法完全可以作为正当化事由对定罪与判刑起到实质性的制约作用。

四、结束语

时至今日，罪刑法定原则已由形式的罪刑法定原则发展为形式与实质相结合的罪刑法定原则，形式侧面与实质侧面是罪刑法定原则之重要两翼，不可偏废。然而，无论从我国刑法的相关规定还是从理论导向来看，对罪刑法定原则的理解表现出了两种偏向：一是罪刑法定原则之形式侧面得到了强调，而其实质侧面受到了不应有的忽视；二是将罪刑法定原则的实质侧面解释为仅对立法权构成了制约，而不制约司法权。在这种情况下，民族习惯法既受到罪刑法定原则之形式侧面的排斥，也无法从罪刑法定原则之实质侧面获得一席之地，致使民族习惯法与国家刑事制定法之间的紧张关系不但无法缓解，反而有所加剧，对民族地区刑事法治发展所造成的障碍是显而易见的。

事实上，从形式侧面来看，罪刑法定原则只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面对刑事司法构成了制约，并且排斥民族习惯法。而当民族习惯法有利于被告人时，并不受罪刑法定原则的排斥。从实质侧面来看，“禁止处罚不当罚的行为”这一罪刑法定原则的基本要求不但对立法构成了制约，而且对司法构成了限制，民族习惯法完全可以通过这一要求进入刑事司法，并对刑事案件的处理产生影响。这不仅可以缓解国家刑事制定法与民族习惯法之间的紧张关系，而且为民族习惯法与国家刑事制定法之间的对话与合作创造了平台，其积极意义是不言而喻的。

由此看来，罪刑法定原则排斥民族习惯法的制度设计，并非我国学者所理解的那样铁板一块。从罪刑法定原则之形式侧面在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”上排斥民族习惯法出发，得出罪刑法定原则一概排斥民族习惯法的论断，不但不符合罪刑法定原则的基本价值内涵，而且对民族地区刑事法治建设带来了较大的弊害。美国学者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。”{36}(p1）从民族地区刑事法治的发展来看

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