使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化，不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中的一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释”。{14} (p13)可见，在绝对罪刑法定主义时代，为了限制司法权，禁止法官对刑法作出解释，表现出了对法官的极度不信任。

然而实践证明，无解释则无法律，法律在解释中生存，在解释中发展。绝对罪刑法定主义禁止法官对刑法作出解释，实质上是建立在对成文刑法高度信任的基础之上的。但成文刑法是一种抽象的东西；成文刑法是用语言来表达的，而语言天生的模糊性又使得成文刑法不可避免地带有模糊性；由于人类认识的局限性，成文刑法不可能是完整的，所谓完整性只能是对完整性的永久接近而已。而且，“法典诞生之初，就充分地表现出它的利弊，这就是法典的强烈的形式冲动与社会的剧烈的内容擅变之间的矛盾”。{15}(p92-93）因而，绝对罪刑法定主义无疑带有机械性、刻板性等缺陷。为此，人们赋予了罪刑法定原则相对主义的理论维度，允许法官在法律规定的范围内对刑法作出符合刑法目的与精神的解释，罪刑法定原则由绝对发展为相对。

可见，罪刑法定原则从绝对发展为相对，是对法官自由裁量权的肯定，实质上是对实质理性的肯定。与之相应，罪刑法定原则也经过了由形式向形式与实质相结合的发展过程。“二战”以前，在形式法治理念与实践的影响下，罪刑法定原则以形式理性而著称。“二战”以后，形式法治的内在缺陷使得西方国家开始了一种新的法治国理念与实践。德国学者指出，“德国追求与实施了一百余年的形式意义法治国，只使法治国剩下了一个‘合法性的空壳’，因此，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素”。{16} (p169）对形式法治的反思当然会影响到作为刑法领域内法治之集中体现的罪刑法定原则。意大利学者指出，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”。{17} (p14）日本学者亦指出：“在保障国民的自由以及基本的人权方面，对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说，不能简单地认为‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科以任何刑罚’。”{18} (p46)“当刑罚法规的内容缺乏合理性，把并不一定值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时，也就丧失了罪刑法定的实质意义”。{19}(p63）在这种情况下，罪刑法定原则被赋予了实质内容，刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为以及禁止残虐的、不均衡的刑罚成为了罪刑法定原则之实质侧面的重要内容。{8} (p51)

昂格尔指出，对于习惯法来说，事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问题明确区分开来；习惯法也缺乏实在性：它由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成。虽然这些标准常常十分精确，但它们基本上是心照不宣的标准，它指导着某一等级的成员在特定情况下应当如何对待同等级或不同等级的其他成员；与成文法相比，习惯法特别不准确。它们适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级。它们不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。{20} (p46-47）的确如此，在我国民族地区，民族习惯法往往以“谚语”、“俗语”等形式表现出来，不具有刑法上所要求的确定性，因而也不具有明确性，不符合罪刑法定原则之要求。在这一点而言，民族习惯法与罪刑法定原则之间具有不可调和性。

我国民族习惯法中有些关于对违法犯罪行为的处罚令人发指。例如，苗族习惯法对故意杀人行为的处罚十分严厉，处罚手段也十分野蛮，并允许血亲复仇和株连。{21}(p69)依据彝族习惯法，死刑有两种：一是自杀；二是由他人执行。自杀的方式有吊死、服毒、剖腹、投水、跳岩等，由他人执行的方式包括勒死、打死、捆石沉水、滚岩、刀杀、枪杀等。肉刑主要有吊打致残、斩脚后跟、斩右手、斩手指、挖眼、咬耳、咬鼻、穿鼻、针刺眼珠、灌辣椒面等。限制人身自由的有颈拴猪屎链子、戴木枷等。而比死刑有过之而无不及的则是开出家支。{22}(p121)依据回族伊斯兰习惯法的规定，对私通行为的处罚是极为严酷的。通常对已婚男女犯私通罪者先处一百鞭刑，然后以乱石击毙；对未婚男女犯此罪者，判处一百鞭刑，并处流刑一年。对盗窃罪判处的刑罚通常是断手。{23}(p84）虽然这些刑罚方法大多已成为历史，但其残余部分却在国家刑事制定法渗透不够或不到的地区还不时出现。从罪刑法定原则禁止残虐的、不均衡的刑罚这一基本要求出发，民族习惯法中的酷刑必然应予禁止，这也反映出了民族习惯法与罪刑法定原则之间在某种程度上的不可调和性。

除了刑法的明确性和禁止处罚残虐的、不均衡的刑罚之外，禁止处罚不当罚的行为也是罪刑法定原则实质侧面的重要内容。禁止处罚不当罚的行为，是说明刑法对社会生活的介入范围问题。一方面，不需要刑法介入的领域，不能将该领域的行为规定为犯罪；另一方面，对于刑法应当介入的领域，也涉及轻微的行为是否应当用刑法予以禁止的问题。{24}(p79)禁止处罚不当罚的行为不仅对刑法立法构成了制约，即要求不能把没有处罚之必要性与合理性的行为规定为刑法上的犯罪，而且对刑事司法构成了限制，即不能将刑法规定为犯罪但没有处罚的必要性与合理性的行为定罪判刑。但是，如何判断处罚的必要性与合理性？在笔者看来，只能依据社会相当性来判断处罚的必要性与合理性，即“这种行为在绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍”。{25}（p50)

那么，何谓“

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页