要求，民族法文化重视实质理性就是自然而然的事了。

不仅如此，自改革开放以来，少数民族习惯法逐渐复苏，并且在近年来表现出了强劲的发展势头。例如，新中国成立后，旧剥削制度和血缘等级制度被废除，社会主义法制开始普及实施。五十多年来，彝族地区的法制建设取得了一定成果，彝族传统法文化发生了重大变迁。然而，彝族人仍未从根本上摆脱神秘的传统法文化的束缚，传统法文化在社会生活中仍然发挥着重要作用：血缘等级观念仍一定程度地存在，对婚姻的影响尤为明显；婚姻中的一些陋习仍旧存在；家支的作用和影响仍然存在，家支内成员必须共同分担婚丧或意外事故带来的负担；彝族人发生纠纷后，必须经过家支按照习惯法解决，举行家支会议解决家支重大事件的现象屡见不鲜。{22} (p142—143）再如，瑶族习惯法在当代社会仍有重要作用。发生纠纷后，瑶族往往根据固有习惯法进行调解。村中瑶人平时有矛盾或纠纷时，并不直接找乡镇政府、公安部门，而是首先由本村有威望的者人调解，无法调解时才交由公安部门解决。调解的范围比较广泛，甚至包括严重的伤害案件、杀人案件。而且，受传统习惯法的影响，瑶族较广泛地采用私力救济解决纠纷。{31} (p426-432)

可见，由于受社会结构形态及法文化传统的影响，民族习惯法还将长期存在。在这种情况下，处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，寻求国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动机制，显然是民族地区刑事法治发展中不可回避的重要问题。

从罪刑法定原则之形式侧面出发，学者们大都得出了罪刑法定原则排斥民族习惯法的结论。之所以如此，是因为罪刑法定原则的基本要求是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而这里的法律无疑是指国家刑事制定法。这就意味着不能够根据国家刑事制定法之外的任何社会规范来定罪判刑，换言之，在任何情况下都不能将国家刑事制定法没有规定为犯罪的行为定罪判刑。在这种情况下，民族习惯法当然不能成为刑法的渊源。但问题是，当民族习惯法有利于被告人时，是否还应当受到罪刑法定原则的排斥呢？这一问题在我国刑法理论中并未得到很好的解决。

刑法理论一般认为，罪刑法定原则的形式侧面包括法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释和禁止绝对不定期刑四个方面。{8}(p45-51)显然，前三个方面主要针对司法，而禁止绝对不定期刑是针对立法的。就司法而言，无论是法律主义，还是禁止溯及既往，抑或是禁止类推解释，都只是对定罪活动中“确定为有罪”和量刑活动中“加重刑罚处罚”构成了制约，即要求不能将刑法未规定为犯罪的行为确定为有罪，不能依据刑法之外的任何社会规范加重刑罚处罚，并未对非罪化、轻罪化等有利于被告人的定罪活动构成制约。因而，将刑法规定为犯罪而民族习惯法认为是正当的行为确定为无罪或者判处比刑法规定的法定刑较轻的刑罚，并不违背罪刑法定原则形式侧面的基本要求。

可见，无论从罪刑法定原则的形式侧面还是从其实质侧面出发，都可以得出这样的结论：罪刑法定原则只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”这两个方面对司法活动构成了制约。换言之，罪刑法定原则不仅具有限制“入罪”的功能，而且具有“出罪”的功能。如果说罪刑法定原则之形式侧面的功能主要在于抵制“人罪”的话，那么其实质侧面的主要功能主要在于“出罪”。因而，在罪刑法定原则下，民族习惯法的合理性主要表现在“出罪”方面。具体而言：当民族习惯法认为某一行为具有严重的社会危害性并应当受到刑罚处罚，而该行为依据国家刑事制定法并不成立犯罪时，不能依据民族习惯将该行为确定为犯罪并判处刑罚；当民族习惯法认为某一行为不具有处罚的必要性与合理性或者虽然成立犯罪但处罚较轻，而该行为依据国家刑事制定法成立犯罪时，完全可以照顾民族习惯法的要求而进行非罪化或者轻罪化处理。

然而，在法治主要经由法律治理的情况下，任何对犯罪问题的处理都必须依法进行，这在法治贫困且具有特殊文化传统的我国民族地区，对培养人们的刑法规范意识显得尤为重要。民族习惯法虽然可能成为国家刑事制定法的立法基础，但绝不能成为定罪量刑的直接依据，哪怕是确定为无罪和从轻、减轻或免除处罚的依据。因而，民族习惯法只能通过犯罪成立体系中的实质判断对刑事案件的处理起作用。这就要求对我国目前的犯罪构成理论进行重新审视。

犯罪构成作为限制国家司法权，进而实现罪刑法定原则的一种思想体系，是随着罪刑法定原则的实定化而确立起来的。正是在这个意义上，“费尔巴哈基于罪刑法定原则，将犯罪的违法性提到了一个十分重要的位置，为此后犯罪构成理论的发展提供了法理基础”。{32} (p102)因而，犯罪构成理论自从确立以来，就承担着限制国家司法权的重要职能，是防止司法权滥用的堤坝。也正是在这一意义上，犯罪构成在我国往往被认为是判断行为构成犯罪并负刑事责任的唯一法律根据。{33} (p205)从刑事法治发展的大方向来看，这一结论无疑是正确的，也为刑法规范意识的确立大有裨益。然而，从具有特殊文化传统的我国民族地区的基本情况来看，这一理论设计却极具形式色彩，其僵化性也是显而易见的。发生于四川省甘孜州色达县和青海省果洛州达日县牧民之间的草山纠纷案的处理过程与结果正说明了这种情况：

1996年11月22日上午，四川省甘孜州色达县克果乡牧民切波、向洛、丹机、甲洛、鲁德等17人以青海省果洛州达日县下红科乡牧民越界放牧为由，持枪携刀来到下红科乡牧场，并无故击伤正在放牧的下红科牧民旦派、依穷二人。当日下午，旦派之子才让闹吾及闻讯前来探望旦派伤势的尕日贡、俄合洛、特洛等人因受气不过，便携枪佩刀。一起陪同负伤的旦派前往克果乡欲寻该乡原部落头人后裔盘德处讲理。途中旦派几度昏迷，加之山高坡陡，不能前行，特洛留下照顾，其余3人继续前往。但3人行至卓根日本沟口（地名）时，与对方克科乡牧民格勒、扎西登、格热数人相遇。……争吵期间，克果乡牧民扎西登……用火枪射击并排站立的才让闹吾和俄合洛（因火炮未能引燃枪膛火药虽爆炸

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