绝大多数人”？这是一个难以界定的概念。笔者认为，所谓“绝大多数人”，是具有相对性的，它既可以就一国范围内而言，也可以就某一族群范围内而言，还可以就某一地域范围内而言。我国学者指出，“中国历史上少数民族的法律文化和规范也是中国传统法律文化的构成部分；中国地域的广大，民族众多从而形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序”。{26}(p56-57)可见，少数民族法律文化有其自身的特点，不同于国家正统法律文化。之所以如此，主要原因在于民族文化之间的差异性。“民族共同文化是构成民族的一大要素，如没有它，就等于丧失民族特点，很难看出民族界限来”。{27} (p271）正因为民族文化之间的差异性，才使得人们将不同民族区别开来。因而，在多民族文化并存的我国，在族群范围内强调“绝大多数人”显得极具现实意义。

我国学者指出：“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”{28} (p127-128)因而，习惯法最能代表民意，往往代表了“绝大多数人”的看法。在民族地区，所谓“绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍”，应当以民族习惯法作为重要参照标准。

禁止处罚不当罚的行为，即刑罚法规的适正性，是罪刑法定原则实质侧面的重要内容，是指刑罚法规规定的犯罪应当是确实需要刑罚处罚的行为。{29} (p74)以此来衡量，国家刑事制定法的有些规定在我国民族地区的确存在着是否适正的问题。例如，前文提及的“赔命价”习惯法遵循的是“杀人者赎”的基本理念，而且能够为广大藏族群众所欣然接受，而国家刑事制定法在故意杀人罪上坚持的是“杀人者死”的基本理念。[1]因而，在广大藏族群众心目中，“杀人者死”的法观念很难说具有适正性。再如，我国有些少数民族存在抢婚、重婚等习俗，使得国家刑事制定法中有关强奸罪、强制猥亵妇女罪以及重婚罪等在特定情况下很难说具有适正性。因而，在具有特殊文化传统的我国少数民族地区，国家刑事制定法的相关规定在一定程度上很难说是少数民族“自己的”法，很难获得少数民族文化的认同；同时，也很难说符合罪刑法定原则的基本要求。

在这种情况下，罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚的行为，为把民族习惯法纳入刑法司法的视野，提供了理论依据。依据刑罚法规适正性原理，刑罚处罚必须符合社会相当性。相反，当刑罚处罚不符合社会相当性，即某种行为在绝大多数人看来没有明显地对社会构成威胁，并且为主要的社会阶层所能接受时，就应当进行除罪化或轻罪化处理。既然民族习惯法认为某一行为不构成犯罪，或者即使构成犯罪，但处罚明显轻于国家刑事制定法，那么就应当对其作出非罪化或轻罪化处理。

以上结论可以从我国刑法的相关规定中获得依据。我国《刑法》第13条规定，虽然行为具有社会危害性，但情节显著轻微危害不大，就不认为是犯罪。依据这一规定，完全可以将民族习惯法认为不具有处罚的必要性与合理性的行为做非罪化处理。从这个意义上来说，《刑法》第13条的“但书”规定正是满足了刑罚法规适正性这一基本要求。

可见，在禁止处罚不当罚的行为这一罪刑法定原则之基本要求下，完全可以将民族习惯法纳人刑法司法的视野，为民族习惯法与国家刑事制定法之间的对话提供了平台。事实上，我国民族地区的司法实践也为以上结论提供了支撑。例如，在青海藏区各级法院审理的故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等刑事案件中，司法人员往往在依据国家刑事制定法审理刑事案件的同时，对当地的“赔命价”习惯法在很大程度上给予了充分考虑。以下案件正是这种情况的反映：

2000年5月18日，青海省果洛藏族自治州玛沁县当洛乡二大队二社牧民班措因婚姻琐事与丈夫周白（该乡三大队五社社员）发生争吵。下午4时许，班措怄气走回娘家。傍晚8时许，周白纠合其叔索南、表兄弟才肉、班闹及妹夫才旦等人一同骑马前往索旦（班措之父）家要人。双方发生争执，随即开始混战，造成2人死亡，多人受伤的惨剧。案发当日，犯罪嫌疑人索旦、跃合热父子主动向公安局投案自首。犯罪嫌疑人周白因伤在玛沁县医院治疗期间，趁值班人员不备脱逃，至今尚未抓获。案发后，为息事宁人，缓解矛盾，在当地有关人士的多方调解下，本案当事人双方亲属于2000年11月20日私下达成了赔偿命价协议。即加害人索旦、周白（在逃）分别向受害人索南、保合艾各赔偿牦牛120头、马10匹，以上总作价逾10万元，作为送死者的“上路费”及死者遗孤的安葬费。

2001年4月29日，玛沁县人民法院开庭审理了此案。最后，法院判决如下：1．被告人索旦犯故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑11年；2．被告人班闹犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年8个月；3．被告人跃合热犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年；4．被告人才肉犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月；5．作案凶器小口径步枪1支、打狗棒3根、佩刀2把予以没收。{11}（p212-214）

根据我国《刑法》第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中，被告人索旦虽然具有自首情节，但其行为造成的后果是严重的（造成2人死亡），因而根据《刑法》第67条规定，完全可以不从轻处罚。法*之所以判处被告人索旦有期徒刑11年，显然是受加害人赔偿被害人“命价”这一事实的影响。对此，法院的判决书中也写道：“协议（指赔偿协议）内容系当事人双方亲属自愿达成，协议内容已执行完毕，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》，本院将对四被告人量刑时予以酌情考虑。”可见，法官在依据国家刑事制定法审理这一案件时，对“赔命价”习惯法也给予了充分的考虑，冲突的解决是国家刑事制定法与“赔命价”习惯法共同作用的结果。

这种情况在藏区刑事案件的处理中经常出现，似乎成为了人们的思维

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