定势。笔者于2008年8月在青海省海南藏族自治州共和县人民法院调研时发现，在共和县人民法院审理的大部分刑事案件中，都有被害人及其家属请求人民法院对被告人从轻、减轻或免除处罚、乃至无罪释放的请求。以下案件的处理过程与结果反映了这种情况：

被告人才先加，男，藏族，1980年12月19日生。2006年11月12日15时许，被告人才先加在共和县哇玉乡卡镇村王寿忠家因琐事与切吉乡东科村村民豆改发生口角，受害人豆改走出房间准备回家时，被告人才先加跟随其后，从地上捡起半块砖头摔向豆改，但未打中豆改，豆改拿出随身携带的一把折叠刀去追才先加。这时，在王寿忠家喝酒的该乡加什科村村民仁青俄日（又名多杰东主、日贝）从房间出来，看见豆改拿一把刀子在追才先加，便从地上捡起半块砖砸向豆改，将豆改打翻在地，豆改刚起来，才先加又从地上捡起半块砖砸向豆改，打在豆改的左枕部，将豆改打倒在地。后被围观人员劝开，豆改被送往切吉乡卫生院哇玉分院治疗，11月25日豆改因病情加重，经医院抢救无效死亡。案发后，被告人向公安机关主动投案。在审理中，被告人及其亲属在法院主持调解下，双方自愿达成赔偿协议，被告人积极赔偿被害人的各项经济损失125, 000，得到被害人的谅解。共和县人民法院审理认为，被告人才先加的行为构成故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑8年。[2]

笔者调研时发现，在此案的案卷中，起诉书的后面就附有被害人亲属在给共和县人民法院提交的一份请求书。请求书的内容如下：

共和县人民法院：

才先加（被告人）涉嫌故意伤害致人死亡一案，刑事附带民事部分，达成了赔偿协议，受害人的亲属获得了赔偿，根据有关法律规定，特请求人民法院从轻处罚。（下略）

请求书中所说的“从轻处罚”显然不能按照刑法中的“从轻处罚”来理解，包括减轻乃至免除处罚在内，而这一请求显然是基于当地的“赔命价”习惯法而提出的。根据我国《刑法》第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。即犯故意伤害罪致人死亡的，最少也得判处10年有期徒刑。而该案中，由于被告人对被害人家属的赔偿高达125, 000元，且得到了被害人家属的谅解，最终致使共和县人民法院突破了刑法的规定，判处被告人有期徒刑8年。而且，赔偿协议也是法院主持调解达成的。因而，从该案的审理结果来看，法院之所以判处被告人有期徒刑8年，显然是受到了“赔命价”习惯法的影响。

同样的情况也出现在其他地区。例如：

2002年1月31日，云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院审理了金平苗族、瑶族、傣族自治县人民检察院指控被告人何某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某与被害人马某（1988年9月3日出生）均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻的山区农村，有早婚的旧习俗。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控何某犯奸淫幼女罪．指控何某以谈恋爱为由，将马某带到自己家中同居，并多次发生性关系。何某对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人何某的行为已构成奸淫幼女罪，但犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的判决。{10} (p100)

依据我国《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。而在本案中，司法机关不但没有对被告人何某从重处罚，反而认定为情节轻微，作出了免予刑事处罚的判决。之所以如此，是受到当地早婚习俗的影响。试想：如果法院对何某的行为真的按照立法原意定罪并判处3年以上有期徒刑，必然会遭到当地民族习惯法的反对，进而会造成更为严重的社会问题。在这个意义上，法院的做法是合理的，不仅照顾到了民族地区特殊风俗习惯法的要求，也有利于刑法对当地民众的社会生活实行规范化诱导，符合“处罚不当罚的行为”这一罪刑法定原则的基本要求。

可见，罪刑法定原则已不仅仅以形式理性而著称了，实质理性不但构成了罪刑法定原则的重要一翼，而且使罪刑法定原则通过限制国家权力进而保障人权的功能进一步强化。正如日本学者所言：“罪刑法定原则，时至今日，仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原则而长盛不衰，蒸蒸日上，主要是因为，在民主主义、自由主义之类的形式原理上，还有更高层次的普遍原理即‘实质的保障人权原理’做支撑。”{30} (p12)从罪刑法定原则之实质侧面来看，虽然在明确性原则和禁止残虐、不均衡的刑罚两方面存在一定的不可调和性，但在禁止处罚不当罚的行为这一基本要求下，民族习惯法可谓表现出了另一番景象，完全可以通过刑事司法与国家刑事制定法实现对话与合作。当然，罪刑法定原则被赋予实质侧面的内容之后，并不意味着其形式侧面被完全消解，二者之间毋宁是一种相互制约的关系。

三、罪刑法定原则下民族习惯法的合理定位

重视实质理性是我国少数民族法文化传统的重要特征。这主要是由两个方面的因素所决定的：一是由少数民族社会的结构形态所决定的。我国少数民族社会在很大程度上依然属于费孝通先生所说的乡土社会，而乡土社会是一种熟人社会。在这种社会中，人们追求的不是争胜负，而是冲突的最终解决；在这样的社会，当面认错并赔礼道歉往往比法律惩罚的效果要好得多；在这种社会，心平气和地解决问题往往比撕破脸皮后到司法机关去打官司更能让人接受。与此相适应，民族习惯法往往讲究实质理性，而非形式理性；人们往往选择的是体现实质理性的和解或者调解，而非以形式理性为价值导向的诉讼。二是由民族习惯法与其他社会规范的关系所决定的。在我国少数民族地区，民族习惯法与伦理道德规范和宗教规范在很大程度上还勾连在一起，而伦理道德规范和宗教规范对实质理性的追求往往大于法律，这也是我国学者过分强调法律与伦理道德及宗教分离的主要原因。在这种情况下，对犯罪的惩罚不仅是民族习惯法的要求，也是伦理道德规范与宗教规范的

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