失公平的情况，即忠诚协议约定一方违反忠诚协议后，具有面向将来的效力，以后所得财产均归对方。此时应给予义务人以形成诉权，即其可以参照《合同法》请求法院予以变更。民法是平衡的艺术，既要保护受害方，又不能使一方成为另一方财产上的奴隶。若违约人没有主张变更，还可以调整违约金的方式给予救济。
忠诚协议之第二个法律关系的财产给付，还具有精神损害赔偿的性质。其违约金是弥补精神损害的特殊性质的违约金。我国《侵权责任法》第２２条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此条所规定的赔偿，要求具有“严重”后果的要件。忠诚协议约定的损害赔偿，不受此条的限制，因为《侵权责任法》规定的是法定之债，忠诚协议产生的债是意定之债，即前者是法定法律关系，后者是意定法律关系。
根据我国《婚姻法》和有关司法解释的规定，夫妻不离婚，不得请求损害赔偿。[24]忠诚协议不应受此限制？应当采取“约定大于法定”的规则，在婚内允许精神损害赔偿。
请求支付违约金的权利是债权、是财产权，但忠诚协议之第二个法律关系产生的请求支付的违约金，是精神损害抚慰金，具有行使上的专属性，不得让与和继承。[25]就专属性之理由，有学者指出：原权利为人类社会生活中正态面之权利，救济权为人类生活反态面之权利。原权利未受损害时，无救济权之必要，原权利受有侵害时，原权利蜕变为救济权，目的即在于藉救济权而使被侵害之原权利获得救济。非财产上损害赔偿请求权乃受侵害人格权或身份权蜕变而来，也可以说是受侵害人格权或身份权之化身。人格权或身份权为专属权——行使专属，享有亦专属，其受侵害而蜕变出之非财产上损害赔偿请求权自然亦具有行使专属性。[26]违反忠诚协议中的不作为义务造成的精神损害，是非财产上损害。在损害发生后产生的这种债权请求权，是既得权，一般情况下，对请求得到的标的财产，却是期待权，其是否实际主张请求权，尚是未知数。
笔者认为，请求支付精神损害的违约金（约定的精神损害抚慰金）已经蜕变为财产权了，仅在法理上看允许其流转已经不存在障碍，是否赋予其行使上的专属性，是一个立法政策问题。我国《侵权责任法》并未规定对精神抚慰金流转的限制，相关司法解释[27]与《侵权责任法》并不冲突，仍是有效的规范。但该规范在设计的时候，针对的是侵权责任，并未考虑到侵害相对权的违约责任。考虑夫妻基础关系的特殊性，为防止权利的滥用，对忠诚协议所产生的债权，还是应当限制其流转，即应当赋予其专属性。仅有书面的忠诚协议，尚不能允许精神损害赔偿之债自由流转和继承。

四、结语
对忠诚协议应以契约理论作为支撑，解释当事人之间的法律关系。意思自治，于夫妻之间亦应当有所适用，忠诚协议存在基于身份关系的精神给付和附延缓条件的财产给付。以精神给付为标的身份法律关系，显然不是《合同法》所说的债权合同，但条件成就后的财产给付法律关系却是债权债务关系，是一种特殊的债权合同。关于忠诚协议“非道德性”、“限制离婚自由”的理论并不充分，“非执行性”的理由则不能成立。我国现行法律对忠诚协议规定的财产给付未明确予以规定，在法学方法论上，第一，应当解释为精神损害赔偿，适用精神损害赔偿的规定；第二，应当解释为违约金，参照适用我国《合同法》关于违约金调整的规定。



注释:
[1]夫妻一方收藏了另一方单方签字或盖章的的忠诚承诺书，应认为双方建立了协议关系。
[2]“夫妻的忠实义务，主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。”见巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年版，第150页。
[3]郭站红：《夫妻忠诚协议的法学思考》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2010年第２期。
[4]袁泓、毕晓宇：《浅谈夫妻“忠诚协议”的效力问题》，载《法制与社会》，２０１０年第16期。
[5]参见赵敏：《“忠诚协议”效力问题的法律分析》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第３期；包静雅、王英秀：《论夫妻“忠诚协议”的效力》，载《襄樊学院学报》２０１０年第７期。
[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第２３４页。“混合给付”在学理上通常作为债之标的来看待的。笔者以为，任何相对法律关系（包括身份法律关系）的标的都是给付，都可以把给付分为作为给付、不作为给付和混合给付。
[7]参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社２００６年版，第２５１页。
[8]台湾地区“最高法院”１９９３年度台上字第３０６６号判决：“依当事人一方之意思而决定其成就与否之条件，谓之随意条件，仍为条件一种，并非无效。”转引自林诚二：《民法总则（下册）》，法律出版社２００８年版，第４１２页注⑦。
[9]法定条件，是一种假装条件，是把依法律规定或在解释上当然为法律行为效力发生或消灭的要件作为条件，附法定条件等于无条件。参见施启杨：《民法总则》，中国法制出版社２０１０年版， 第２６３页。
[10]我国《婚姻法》在第4条中规定:“夫妻应当互相忠实”。
[11]［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第７０１页。
[12]参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社２００２年版，第３７６—３７７页。
[13]身份行为分为广义的身份行为和狭义的身份行为。广义的身份行为包括亲属行为即发生亲属法效果的行为，狭义的身份行为也即纯粹的身份行为，仅指直接以发生或丧失身份关系为目的之行为。参见施启杨：《民法总则》，中国法制出版社２０１０年版， 第２０３页。
[14]参见[德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社２００６年版，第４６２页。
[15]参见赵敏

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