为了讨论行政法的理论基础究竟是什么,首先必须明确界定部门法理论基础的定义。
孙笑侠教授强调将“部门法理论基础”与其它相关、相似概念作严格区分。第一,在一些部门法的理论正式产生之前,存在着一个理论根源,表现为某种理论、学说、原理。这种理论根源具有很强的生命力,很可能会与该部门法“共存亡”。相比较之下,理论基础就不那么稳定,它会随社会经济、政治、文化条件的变化而改变,从而不断适应新的部门法存在、发展的社会环境。因此,“理论基础”与“理论源头”是不同的;第二,“部门法的理论基础”和“部门法基础”是主观与客观的关系,也就是说,部门法的基础是从部门法的社会存在基础角度出发,而部门法理论基础是从理论、原理、学理角度出发探讨部门法的基础问题;第三,逻辑上,部门法的理论是以部门法的理论基础为前提的,部门法的理论基础相对于部门法的理论更为确定;第四,部门法的理论基础是部门法基本原则确立的理论依据;第五,一般而言,一个部门法的理论基础的确立确实是从其功能入手,确立核心范畴,再构筑起来的,但是两者决不可混为一谈,“管理论”“服务论”等都是从行政法的功能角度试图说明行政法的理论基础;第六,部门法的理论基础与部门法的观念的关系十分密切,部门法的观念分为一般观念和基本观念,其中基本观念也称为部门法的理念或精神,是部门法的灵魂,而部门法的理论基础实际上就是“通过理论归纳和确立起来的一种基本观念”,可以表现为部门法的基本观念。

理清这些概念之间的区别和关系后,孙笑侠教授提出“部门法理论基础”应具备:(1)高度——即应指导部门法实践;(2)广度——即“能够全面反映部门法的整个历史发展进程、在不同国家的不同表现、在所有领域的内容、特征和不同时期的理念”; (3)深度——即“能够反映部门法的起源、性质、特征、功能、观念和价值目标,反映本部门法与其他相关部门法之间的关联性,反映部门法与社会经济、政治和文化生活的关联性”;(4)密度——即能够作为整个部门法制度的基点、思想的根源。总的来说就是“部门法理论基础”应当具备根本性、全面性。
孙笑侠教授将行政法的理论基础界定为:“从行政法的功能角度来确立一个基本观念,从而奠定相当长时期(时代)内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和依据。”
杨坤海认为,行政法的理论基础,一言以蔽之,就是行政法基础理论的核心,也就是行政法学体系建构的逻辑起点,是一国行政法学术及制度实践的最根本理论支柱。除了同意孙笑侠教授关于理论基础的四个基本性质的概括外,杨海坤还提出理论基础还应具有本土特色并表达宪政理念。
叶必丰教授认为,行政法理论基础必须能说明行政法的产生和发展、本质和特点、内容和形式、基础和功能,必须以历史唯物主义为指导,必须从行政法所赖以存在的客观基础——一定层次的公共利益和个人利益出发。
由此可见,“服务论”首先是混淆了上述相关、相似概念,而且也没有反映出理论基础所应具备的特征。因此,虽然我国正在努力建设“服务型政府”,“服务论”仍不能作为我国行政法理论基础。服务只是政府功能的一个方面。在建设“服务型政府”的进程中,在强调服务的同时,不能忽视政府的管理功能。服务是现代行政的指导理念,但“服务论”不是我国行政法的理论基础。
那么哪种理论才能作为行政法的理论基础呢?笔者认为,“平衡论”主张:“公共利益与私人利益之间的差别和冲突是现代社会的普遍现象,正确处理利益关系应该统筹兼顾,不可只顾一头。其利益主体的权利义务整体应该是平衡的。一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力以维护行政管理的有效实施,达到行政目的;又必须维护公民合法权益,重视行政权利补救以及行政权的监督。另一方面,维护行政管理有效实施和保护公民合法权益是一个矛盾的两方面。保持矛盾的和谐平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论,平衡论也是如此。”可见,“平衡论”较好的区分了理论基础与其它相关、相似概念,体现了作为理论基础应具备的特征,与我国现代行政法的目标是一致的,从理论上高度概括了行政法的基本矛盾,能够正确指导行政法制的各环节、评价行政法律实施的绩效,符合现代市场经济和民主政治对行政法理论的要求,应为我国行政法的理论基础。

注释:
①刘旺洪主编.行政法学.南京:南京师范大学出版社.2005年版.第5页.
②苗连营,仪喜峰.行政法理论基础比较研究.当代法学.2004(1).
③[法]古斯塔夫·佩泽尔.廖坤明,周佳译.法国行政法(第十九版).北京:国家行政学院出版社.2002年版.第12-19页.
④陈新民.中国行政法学原理.北京:中国政法大学出版社.2002年版.第29页.
陈新民.“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌—谈福斯多夫的《当作服务主体的行政》.陈新民.公法学札记.北京:中国政法大学出版社.2001年版.第55页.
姬亚平主编.外国行政法新论.北京:中国政法大学出版社.2003年版.第113页、第117页.
[德]hermann hill.国家和行政的现代化之路.行政法制度:比较法文集.北京:中国对外经济贸易出版社.2002年版.第61-71页.
[德]巴杜拉.陈新民译.在自由法治国与社会法治国中的行政法.陈新民.公法学札记.台湾:三民书局.1993年版.第126页、第112页、第113页.
陈泉生.行政法的基本问题.北京:中国社会科学出版社.2001年版.第80页.
陈泉生.论现代行政法学的理论基础.法制与社会发展.1995(3).
孙笑侠.法律对行政的控制—现代行政法的法理解释.济南:山东人民出版社.2000年版.第31-34页,第35页,第35页,第37-38页.
杨海坤,章志远.关于我国行政法理论基础问题的对话.河南省政法管理干部学院学报.2004(4).
叶必丰.行政法的理

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