说视对立性合同为一个民事关系。《合同法》规定的合同效力不区分要约效力与承诺效力,实际上也视对立性合同为单数民事关系。这是混淆合同与协议的一个重要原因。
对立性合同当事人只有双方,不存在三方以上主体之对立性合同。合同书可有三方署名,如债权人、债务人、保证人,但并非三方主体共同订立一个合同,实际上包含两组民事关系:债权人与债务人的借贷关系,债权人与保证人的保证关系,只是写在同一份合同书上。又如,仓单质押监管合同通常由存货人、保管人、银行三方署名,通说认为由三方共同订立,其实也是两个民事关系:1.存货人与银行的质押关系。2.存货人与保管人的保管关系。两个关系写在同一份合同书上。对立性合同缔约人一方可为复数,但一方之复数主体与相对方不发生平行性合同关系。
2.平行性合同,缔约人为多方(含双方),意思表示相同,形成决议、章程,享有同向权利,承担同向义务,如合伙合同、股东决议、小区物业业主公约。此为狭义合同的特殊形式。但平行性合同任一缔约人对其他缔约人或其代理人享有相关事项告知请求权,其他缔约人或其代理人承担告知义务。因此平行性合同任一缔约人与其他缔约人亦可分别视为合同一方,构成对立性合同。如平行性合同缔约人为双方,这一性质尤为明显。在这一意义上,平行性合同蕴含对立性合同。因此,协议亦可界定为:互相契合之各方表示,包括:(1)各方表示仅契合而不同,可称狭义契合关系。(2)各方表示不仅契合,而且相同,此即平行关系,可称广义契合关系。传统民法中,对立性合同称契约,平行性合同称合同。现代民法中,契约与合同已无区别,对立性合同称双方民事关系,平行性合同称多方民事关系,但两个主体也可发生平行性合同关系。
合同之意思表示无论契合还是相同,均反映缔约人的共同选择,表现为缔约人的协议。协议性是合同最明显的特征,合同的本质属性,无协议即无合同。
(四)诺成合同与非诺成合同
从是否以移转标的物占有为合同成立要件的角度,民法合同理论将合同分为诺成合同和要物合同:前者不移转标的物占有即可成立;后者不移转标的物占有不能成立,又称实践合同。
所谓诺成合同以移转标的物占有为合同成立要件,只是一种现象,或者说表现形式,其实质在于此类合同经要约和承诺而成立(含交叉要约和同时表示,下同)。
从合同的不同成立程序的角度,合同可分诺成合同和非诺成合同:经要约和承诺而成立的合同为诺成合同,包括狭义合同中无须交付标的物即可成立之合同,以及广义合同中终止双方合同债权的合同;不经要约和承诺而成立的合同为非诺成合同,包括狭义合同之要物合同,即不交付标的物不能成立的合同,以及广义合同之物权合同和准物权合同。在法理上,诺成合同的相对概念不是要物合同,而是非诺成合同,要物合同只是非诺成合同的一种类型。因此,以是否移转标的物占有为合同成立要件之分类标准,只适用狭义合同,不适用广义合同。传统的合同成立理论实际上建立在诺成合同的基础上,以要约和承诺为合同成立之必要程序,不能适用广义合同。
民事关系当事人法律地位平等,民事主体可以为自己设定义务,不能为自己设定权利。民事主体为自己设定债务,即允诺为特定行为。此债务如不为交换,无须相对方配合,双方不发生契合关系。如为交换,必须相对方配合,发生契合关系。合同双方终止各自合同债权,其实是双方交换免除债务之允诺,发生契合关系。
民法之要约是请求与相对方发生合同关系的意思表示。此处之合同关系即契合关系。所谓要约,其实就是旨在交换之允诺。民法之承诺是接受要约之意思表示,也是旨在交换之允诺。合同双方之交换代价称对价。对价不等于等价,不为可为之事,为可不为之事,即对自己自由之任何自主限制,均可构成对价。
在法理上,有息借贷关系属有偿使用出借人财产之法律关系,在这一意义上具有租赁性质。但有息借贷使用货币,货币是一般等价物,交付后属借用人财产,故有息借贷关系非租赁关系。租赁合同属诺成合同,传统的有息借贷合同属要物合同,但信贷合同属诺成合同,此类区别反映了立法者的价值观念。除传统有息借贷合同外,对价关系必须经要约和承诺而成立。因此,合同成立可不以要约和承诺为必要程序,但发生债权,或终止双方债权的合同,必须经要约和承诺而成立。此类合同有重大意义,须单独命名,民法学所谓诺成合同,实即此类合同。
通说称诺成合同为“一诺即成”的合同,[2]此说需要澄清。此处之“诺”,只能理解为允诺,即承诺为特定行为。允诺可发生法律效力,也可不发生法律效力;可包含对价,也可不包含对价。作为诺成合同组成部分之允诺,必须发生法律效力,并包含对价。当事人双方均为允诺,但均无法律效力,不发生合同关系,如下文例1至例5。一方允诺有法律效力,相对方无表示—如保证允诺关系;或虽有表示,不构成允诺—如履行承担“协议”;或虽构成允诺,无法律效力—如债务转让“协议”;或虽有法律效力,不构成对价关系—如反要约;均不发生合同关系。
根据私法意思自治原则,只要不违反法律,对价交换关系均受保护,发生合同关系。因此,构成合法对价关系之两个允诺即为要约和承诺。可以推论,无对价之允诺不构成要约或承诺。诺成合同其实是两个合法允诺的交换协议。除诺成合同,以及传统有息借贷合同,其余合同均不发生对价关系。因此,诺成合同即对价合同,或者说为交换而成立之合同,例外是传统的有息借贷合同。
(五)如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2条第1款规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份的协议,适用其他法律的规定。”《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”对此需要说明:
1.前文指出,诺成合同经要约和承诺而成立,其他合同之成立无要约和承诺过程。因此,《合同法》规定之合同,实际上仅为诺成合同。
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