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应区分合同与非合同协议、伪协议(上)           
应区分合同与非合同协议、伪协议(上)
者偏从过程的角度表述,后者偏从结果的角度表述。如果说,《民法通则》中的“民事法律行为”尚有成立而未生效的类型,如遗嘱行为,那么,合同成立就表示合同生效,甚至可以说,合同生效是合同成立的唯一标志。因此,合同并非成立后生效,而是自生效起成立—当然,确切地说,应该是协议生效后成为合同。这意味着合同并非先成立后生效,而是先生效后成立。附停止条件或始期之合同于承诺生效时生效,并非于要约所附停止条件成就或所附始期届至生效。可以得出明确的结论:合同有现实的法律效力。
7.《合同法》相关规定之冲突
《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”该条无例外规定。
《合同法》第44条第1款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”前引《合同法》第45条:“附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”第46条规定:“附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届至时失效。”显然,第45条,第46条,均是第44条第1款的例外规定。
据此,合同成立即发生法律约束力无例外,合同成立即生效有例外。结论只能是:合同发生法律约束力与合同生效是不同概念。这是重大误解,也是割裂合同成立与合同生效的重要原因。法律是以全部国家强制力为后盾的强制性行为规范,法律效力就是法律约束力。行为发生法律效力未必就是行为生效,如事实行为均发生法律效力,但不存在生效问题。协议发生法律效力也未必就是协议生效,如违法协议均发生法律效力,但不能生效。而合同发生法律效力就是合同行为生效,合同生效,没有例外。
《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”这意味着《合同法》以合同行为之效力作为判断协议是否具有合同性质之根据,符合法理。实际上,诺成合同是要约和承诺的行为组合,合同关系中不存在要约和承诺以外的第三种行为。所谓合同效力无非要约效力和承诺效力。所谓合同生效无非要约生效和承诺生效。要约与承诺均生效而合同不生效,实难理解。承诺生效以要约生效为前提,因此承诺生效就是合同生效,结论只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44条第1款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。合同成立,即协议按缔约人意志发生法律效力。所谓合同自成立生效,意味着协议按缔约人意志发生法律效力起发生法律效力,不仅文义重复,而且因果倒置。《合同法》第25条与第44条第1款冲突。第44条第1款似可表述为:“依法成立的合同,自达成协议时生效,法律另有规定的除外。”
就效力问题可对法律行为与合同作一比较:法律行为是含效果意思的行为,存在效力问题,即可否实现效果意思,是否实现效果意思,可作有效、无效、生效、不生效、效力待定等评价。合同是按缔约人意志发生法律效力之协议,以生效即实现效果意思(不能等同于合同目的)为前提,对合同作无效、不生效、效力待定等评价均违反逻辑。通说所谓“合同无效”,“合同不生效”,“合同效力待定”,实为协议无效,协议不生效,协议效力待定。当然,合同也存在效力问题,但不是可否或是否实现效果意思,而是实现什么效果意思;或者说,不是效力的有无问题,而是效力的内容问题;即:履行期未到,合同发生维持请求效力;履行期已到,合同发生给付请求效力。附停止条件合同效力包括给付可能效力(给付可能关系维持效力),给付确认效力(给付必然关系维持效力),给付请求效力。可见,虽然法律行为与合同均存在效力问题,但性质完全不同。
(二)特殊合同之生效时间
1.约定生效时间之合同
合同可约定生效时间。通说认为,约定生效时间的合同,生效时间到来前合同成立但不生效。这是误解。
合同如约定生效时间,合同条款实际上分成两部分:(1)合同具体内容条款;(2)生效时间条款。两部分条款生效时间不同:合同具体内容条款自生效时间到来生效。生效时间条款自双方签字生效。如:协议约定,本协议自双方签字后10日生效。协议内容应于签字后10日生效,但“本协议自双方签字后10日生效”这一条款,自双方签字生效。这意味着,所谓合同约定之生效时间,其实是合同具体内容之生效时间,并非合同签字之生效时间。因此,合同文本应自双方签字生效。
2.经法定程序生效之合同
《合同法》第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”据此,经批准、登记等手续生效的合同,批准、登记前,似应理解为虽成立而不生效。其实,此类“合同”批准、登记前,“合同”具体内容并不生效,当事人希望订立之“合同”也不成立;但当事人双方如有请求批准或办理登记的合意,可能发生法律约束力。在法理上,发生所追求法律约束力之合意即为合同。不过此类关系中批准、登记前之约束力是承担请求批准或请求办理登记之义务,并非待批准或登记之内容。此类协议签字后,一方如无正当理由拒绝请求批准或登记,视为违约。
3.婚前和离婚财产合同
通说认为,婚姻双方婚前之财产协议,结婚前成立,结婚后生效,结婚是婚前财产协议生效之停止条件;协议离婚之财产分割协议,离婚前成立,离婚后生效,离婚是协议离婚财产分割协议生效之停止条件。据此,附停止条件之合同,条件成就生效。通说似是而非。
婚前财产协议当事人的真实意思是:如相对方与自己结婚,按协议处分财产。婚姻行为具有强烈的人身属性,不得强制。婚前财产协议成立后,当事人一方拒绝与另一方结婚,不是违约,当然也不能请求其履行婚前财产协议。但婚前财产协议任何一方当事人不得单方变更婚前财产协议;任何一方与相对方结婚,相对方均可请求其履行婚前财产协议。此即婚前财产协议之法律效力,发生于双方合意时,属维持效力。
协议离婚财产分割协议当事人的真实意思是:如双方协议离婚,相对方可按协议分割财产。协议离婚财产分割协议成立后,当事人一方如拒绝办理离婚登记,不是违约,当然也不能请求

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