有学者认为:“在我国法律中非发生债权债务关系的合意,如结婚和两愿离婚(婚姻法第20条)、遗赠扶养协议(继承法第31条)等均不称为合同……因此,我国民法所谓合同,仅指债权合同,属于狭义概念。”[3]诚然,婚姻、收养、遗赠扶养等协议,《合同法》未作规定,通称协议而不称合同,原因在于此类协议有人身属性,并非此类协议不能成为合同。
2.合同是协议,意味着缔约人各方在协议关系内意思表示资格平等,这是协议的本质属性。特定人之间如意思表示资格不平等,构成服从关系,不存在协议问题。因此,合同关系必然是平等关系。此处之平等关系指各缔约人在合同关系中的法律地位,与各缔约人在合同关系外的法律地位无必然联系。也就是说,缔约人在合同关系外的法律地位可能不平等,但在合同关系内法律地位平等。因此,合同缔约人不限于私法主体。国家是公法主体,与公民、法人法律地位不平等。但国家可为民事行为,如发行国债,此时与相对人法律地位平等,发生合同关系。可以推论,所谓行政合同概念不能成立。
3.合同关系是民事权利义务关系。民事权利义务关系就是民事法律关系,也就是民事关系,即平等主体之间的财产关系和人身关系。民法之调整是重申民法规定之稀缺资源归属,确认当事人之民事权利义务。因此,民事关系既是民法的调整对象,也是民法的调整结果。有学者认为,民事关系经法律调整成为民事法律关系,不能成立。[4]合同反映缔约人意志。所谓合同设立民事关系,就是缔约人追求发生新民事关系。所谓合同变更民事关系,可视为缔约人设立变更后的民事关系。所谓合同终止民事关系,可视为缔约人设立终止后的民事关系,即互为不特定人的关系。因此,合同其实就是追求发生新民事关系的协议。
4.此处之“设立新民事关系”,是“旨在设立新民事关系”,还是“设立了新民事关系”?答案应是后者。各方达成“旨在设立新民事关系”的协议,而实际上未发生新的民事关系,无法律意义,无须法律另行规定。因此,合同就是协议各方追求发生新的民事关系,并发生了所追求的民事关系的协议。
根据以上分析,可以得出结论:合同是平等主体的协议,这一协议导致缔约人之间发生新的民事关系,新的民事关系是缔约人的共同追求。因此,合同的要件可概括为:1.当事人达成协议;2.发生法律效力;3.其效力反映当事人法律上的追求。至于协议是否经要约和承诺而成立,是否发生权利,是否发生债权,是否构成对价,是否只有双方,当事人权利义务是否对立,并无必然要求。合同可界定为:按缔约人意志发生法律效力的协议。在文字意义上,此界定符合《合同法》第2条第1款规定。《合同法》第13条与第2条第1款冲突。伪协议不是协议,当然不是合同;不按缔约人意志发生法律效力的协议,无论不发生法律效力的协议,还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议,仅是协议,不是合同。
可见,合同仅是某一类协议。民事生活中,按缔约人意志发生法律效力的协议是私法自治的基本形式,也是交易的基本形式,具有特别重要的意义,在各类协议中处于特别重要的地位。民法需要合同或者契约概念,正是为了表示此类协议,以区别其它协议。
需要指出,在法理上,合同、契约只存在于民事领域。传统法学有所谓“公法上的契约”、“社会契约”、“政治契约”等概念,其实均非契约,而是政治领域之协议。传统理论不注意区分协议与契约,如西方法学著作中:contractus(拉丁文)、contrat(法文)、contractto(意大利文)、contract(英文)、vertrag(德文),既表示协议,又表示契约。卢梭所著《le contrat social》,中文译为《社会契约论》,其实此处之contrat,并非契约,而是协议,似可译为《社会协议论》。契约是法律确认之协议,违反契约可诉诸法律。而政治协议是各派政治势力妥协的产物,通常即表现为法律。违反政治协议无法诉诸法律,如不能重新达成协议,只能诉诸实力。因此,民事契约与政治协议之根本区别不在于适用领域不同,而在于两者与法律的关系不同。用不同概念区分可诉诸法律的协议与作为法律形式的协议,有助于正确理解合同概念。
二、合同之成立与生效
(一)合同成立与生效关系之误解
1.我国相关立法与通说
本文之合同定义——按缔约人意志发生法律效力的协议,与通说直接冲突。
《民法通则》第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民法通则司法解释》第76条规定:“附期限的民事法律行为,在所附期限到来时生效或者解除。”[5]
《合同法》第45条规定:“附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”第46条规定:“附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届至时失效。”
根据以上规定,通说认为:附生效条件或期限的合同,条件成就或期限届至前,合同成立,但不生效。
2.大陆法系相关规定
《德国民法典》第158条第1款规定:“附停止条件的法律行为,其系于条件的效力,于条件成就时生效。”第160条第1款规定:“附有停止条件的权利人,在条件成否未定的期间,如因相对人的过失致使附有条件的权利失效或受损害,在条件成就时,得向相对人要求赔偿损害。”第161条第1款规定:“1.处分附有停止条件的标的物的人,在条件成否未定期间,对此标的物所为的其他处分,以致在条件成就时,使系于条件的效果成为无效或受损害者,其他处分为无效。2.在条件成否未定期间,依靠强制执行或假扣押的方法或由破产管理人所为的处分,亦同。”第163条规定:“在为法律行为时,对法律行为的效力附以始期或终期者,在附有始期的情形,准用第158条、第160条、第161条关于停止条件的规定
根据《德国民法典》上述规定,附停止条件和始期的法律行为,在条件成就或始期届至前,不发生“系于条件(或期限)
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