关键词: 法教义学/价值判断/功利主义/法和 经济 学/先验伦理/康德 哲学 /侵权和违约的竞合/实际履行 

内容提要: 法教义学是以 法律 自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和 发展 法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。  本文由中国论文联盟 
Keywords: legal doctrine, legal value, utilitarianism, law and economics, moral justifications of law

二、价值判断的依据
 
无论成文法还是判例法，在刚性的法律规则之外，通常都同时包含有反映价值选择的条款，因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此，规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时，新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突，这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展，很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。[1]在“疑难案”的“拷问”下，裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须“说理”——给出价值判断上的理由，而不能仅仅“说法”——仅局限于教义分析上的讨论。在裁判者的灵巧无法超越法教义学的框架时，立法者[2]就要作出及时地反应，将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。若想很好地完成此项工作，法律人必须跳出既有的法教义框架，因为正如康德所深刻指出的，法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介，其本身并不能够提供价值判断。
 
“问一个法学家‘什么是权利？’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’[3]同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。对具体的实例指出什么是正确的，这是很容易的，例如指出在一定地方、一定时间的法律是怎样说的或可能是怎样说的。但是，要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确，并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非，弄清什么是公正或不公正的，这就非常困难了。所有这些，对一个作实际工作的法学家来说，可能还完全不清楚，直到他暂时摒弃他那来自经验的原则，而在纯粹理性中探索上诉判断的根源，以便为实际的实在立法奠定真正的基础。”[4]
 
应然的价值判断标准，只能来自社会 科学 和哲学（更确切地说是其中的伦 理学 ）。[5]当然，就作为提供价值判断的依据而言，社会科学和哲学是有所不同的。前者并不着眼于终极性的问题，如人口学、环境科学、经济学只是假定“均衡的人口结构”、“可持续性发展的环境”、“财富最大化”符合人类的需要，而不对这些假定本身提出质疑。相比而言，伦理学要更进一步，其基本任务就是对这类问题提供答案。以下的分析即按此顺序展开，先从社会科学——法律史学及法律经济分析说起，然后“回归”到伦理学论题。[6]希望以下的分析能够在法教义学与价值判断问题上更进一步，探索究竟哪些法律之外的知识可以被用来为法律规则提供价值判断的基础。
 
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例
 
1．法律史
 
实际上不仅文章开始部分提到的的耶林，其他很多法学大师也都非常关注 历史 研究之于法学的作用，如霍姆斯大法官就有如下的经典论述：
 
“对法律的理性分析，在很大程度上仍然还是对历史的分析。历史必须成为（法学）研究的一部分。因为没有历史的研究，我们无法了解我们所研究的规则的准确内容。之所以说对历史的研究是理性分析的一部分，是因为这是我们后续怀疑即认真重新评估这些规则的价值的第一步。就像你将一条龙从山洞引到日光下后，你就可以数它的牙齿和观察其下颌，从而判断它的力量一样。”[7]
 
法律史是法学研究的基础。其基本的学术目标包括两个层次，首先是清晰地展现历史上特定时代中法律制度的基本框架与基本面貌，按照时间的脉络准确地记录法律的发展过程。但仅仅做到这一点还不够。法律史研究的第二层次是要揭示法律发展及法律思想演进的背后原因。这一点让法律史研究和社会学的研究紧密结合在一起（也是本文将法律史放在“社会科学”标题下的原因）。没有这一点，对历史的研究将沦为好古个人的癖好（spielerische Freude am Vergangenen）[8]，沦为故纸堆中的学问。全面的法律史研究，应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络，让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样，成功的法律史研究并不是徒增成本，相反，它能帮助人们实现对现行制度的更简便的理解，尤其是有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测。[9]
 
在运用法律史解释与发展现行制度时，也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上，研究者几乎不可避免地会带上主观判断。[10]而如果加入了目的性判断，法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。[11]
 
很多法律史研究都不得不在宏大和细节之间走钢丝。过于宏大，往往很难对具体问题提出合适解决的办法。如“近代民法与 现代 民法”[12]等主题。和宏大的历史研究相比，对部门法研究更具指导意义的

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