| 论法教义学与价值判断（下）——以民法方法为重点 |
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历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上，因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题：具体制度演变的背后原因是什么？从而能够给出一个可信的解释，常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域，但还有很多方面只能说是巧合而已。总之，法律史的研究方法对部门法的发展来说，更多是补充性或者辅助性的工具，有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。
2．法和经济分析
与历史的神秘与模糊相比，法和经济分析第一次为价值判断的讨论提供了具体的尺度。传统民法上关于法律价值选择的思辨虽然都是在严格逻辑规则下的论证，也能充分反映论者的智慧，而且这些在抽象的“权利”或“自由”观念下推演出来的结论可以让人从经验、直觉甚至信仰上完全认同，但总是缺乏不可撼动的可信度。经济分析的研究在很大程度上弥补了这一缺陷。它一方面强调对问题直观的、有精确逻辑论证（甚至数学模型）的理论分析，另一方面也佐以经验研究对有关理论进行验证。理论的分析为经验分析提出问题，提供具体操作的框架，经验分析则为更周全的应然理论的建立提供指引。在过去几十年的发展中，经济分析在法学的几乎所有领域中都发挥了重要作用，并将愈加重要。[13]
不过，在多年的应用与“扩张”过程中，法和经济分析作为价值判断的局限也逐渐被认识。而且，和法和经济分析刚刚起步时仅仅是传统法教义学学者对其提出怀疑不同，越来越多的法和经济分析学者自己也开始讨论其局限性。
（1）着眼于分配正义的批评。这是在法和经济分析起步阶段就面临到的批评[14]，至今仍未有充分的反驳。主要的内容是：由于帕累托改善事实上极少能实现[15]，因此法和经济分析更多追求的是“卡尔多—希克斯效率”（Kaldor-Hicks-Efficiency）[16]，强调只要交易中获益方的得大于受损方的失，有关交易即为有效率。也就是说，只要符合财富最大化的要求即可，至于财富如何分配，法和经济分析并不过问。
显然这将有可能不符合公平的要求。虽然按照科斯定理，资源配置结果（效率与否）与初始的法律界权结果无关，但这仅是在交易成本为零的情况下的结论（因为当事人可以通过交易零成本地改变其法律地位），而现实中恰恰存在交易成本，使“卡尔多—希克斯效率”下不公平的状态常常无法得以改变。还需要注意的是，虽然法和经济分析的学者承认他们所追求的财富最大化意味着对于不公的容忍，意味着国家干预的“卡尔多—希克斯效率”，但在他们为法和经济分析辩护时，却仍是以“帕累托最优”为中心展开，强调自由经济和“守夜人”国家。[17]先且不论自由经济和守夜人国家理论所面临的批评和现实挑战（当今世界还没有哪个国家是真正的“守夜人”国家，民生幸福的国家，反而往往是更强调“社会”化的国家），其论证本身就值得推敲。
（2）即使在与“效率”的权衡中，不公平应当让位于“效率”（暂且忽略二者的不可比性），法和经济学还不得不面对另外一个致命缺陷——如Eric Posner所言——我们面对极端复杂的社会经济现实，法和经济分析的简单模型往往很难对某些法律规则的最终效果作出准确的判断（且先不提经济分析的理性人假设的缺陷）。[18]君不见，无论是传统上的期待利益赔偿规则的效率[19]，还是传统上一直被广为接受的担保物权的效率[20]，或者公司法上有限责任制度的效率[21]，都还是未知数。这一列表几乎可以无限延伸下去。比如，律师费和诉讼费由原告方或被告方、胜诉方或败诉方哪一方承担更有效率？由原告方承担，可能为经济实力较弱的一方寻求司法救济设置了障碍，但可能会有助于避免滥诉。由败诉方负担，有助于鼓励“有理”的一方提起诉讼，甚至有助于鼓励律师事务所为数量众多的弱小受害者垫资提起集团诉讼，但这样的规则也有负面的影响，尤其在当事人对诉讼结果不确定时，往往惮于在他方胜诉时被迫赔偿其诉讼费和律师费等而不敢提起诉讼。可以说，在没有全面经验研究的情况下[22]，经济分析基本上只能提一些值得思考的角度而不能给出一个确定的结论。
当然，暂时不能提供确定的结论或相对确定的结论并不能成为我们否定经济分析作为重要法学方法的理由。很多问题目前无法给出确定结论，仅仅是因为暂时还无法获得足够充分的经验分析或统计分析资料，但这很多时候仅仅是技术手段问题。正如Kaplow和Shavell所说：
“世界是复杂的，对法律体系的经验分析（empirical research）也刚刚起步，因此在有限信息下进行判断是不能避免的。但对其不确定性的批评，也恰恰表明了福利经济学让那些本来看起来简单的问题变得更需要周全地讨论了。那些仅依靠公平等观念讨论问题，总是不可避免地忽视复杂但重要相关的事实。”[23]
（3）即使假定我们能够解决不公平和不精确的问题（虽然这些至少目前是“不可能的任务”），经济分析本身也仍不能回答为什么要“效率”（why efficiency）这一终极性问题。法和经济分析最重要的代表学者之一波斯纳本人也承认这一点：“很难为财富最大化找到扎实的哲学基础”。[24]因此，波斯纳最终选择了回避：“对福利最大化的最强有力的论证不是道德（moral），而是实用（pragmatic）的考虑”。[25]这种逃避态度并不奇怪，因为对这一问题，内涵比法和经济分析的理论更丰富、更全面的功利主义哲学也未能很好地作答。
（二）伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例
1．功利主义哲学
法和经济分析学者曾竭力划清自己与功利主义哲学的界限。[26]但无论怎样论证，法和经济分析与功利主义至少在核心观念上仍是相同的[27]：（1）二者都是“目的理论”（teleologische上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页 |
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