| 论法教义学与价值判断（下）——以民法方法为重点 |
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约时，并不会给对方造成任何实际的损失，因此另一方无权请求任何救济。
2．效率违约
法和经济分析的研究将英美法上传统的关于实际履行的观念再向前推进一步，提出了“效率违约”的观念：法院拒绝支持实际履行的请求而仅对债务人违约给以损害赔偿的补救，将有助于实现社会财富的最大化。主要有两个方面的体现：（1）第三人给出更高的价格。例如，甲将其房屋出卖给乙，作价100万，在履行前，丙向甲提出120万的价格，此时，只要乙的损失小于20万（假设为10万），支持甲向丙履行，合同就是有效率的（在赔偿乙10万损失后，甲仍可获利10万）。[66]（2）生产成本的升高。以买卖合同为例，假设买方订购一项产品，价格是90万，卖方要组织生产，在生产的过程中，市场的变化可能导致卖方成本的增高（假设原来为50万，现上升到120万），假如买方的期待价值不变（100万），则在卖方的生产成本过高时允许其中断合同的履行，赔偿买方的期待价值损失（100万－90万＝10万），将是有效率的，因为如果实际履行合同，卖方将遭受120万－90万＝30万的损失。假如买方的期待价值也随着卖方的生产成本而增加（从原来的100万上升到150万），允许卖方在生产成本升高（从50万上升到200万）时中断履行，只要卖方的成本升高总额（150万）大于买方期待价值升高的总额（60万），允许卖方中断合同也是有效率的。而且，允许卖方在成本过高时免除履行义务，本质上等于降低了卖方的生产成本，从而可以促使卖方降低价格，最终买方也会从中获益。[67]
粗略看来，这两项论证都很有道理。实则不然。在第三人开出更高价格的场合，虽然让债务人赔偿原合同债权人的损失即可，但问题是实践中债权人的损失数额（或期待价值）是非常难以准确估量的；而且，这种赔偿通常都要通过司法程序确定，这个过程本身也需要相当大的成本；最后，允许原合同债权人取得标的物，然后再将标的物转卖给第三人，实际上也丝毫不会损害法和经济学强调的福利最大化的目标。[68]在前述生产成本升高的情形，除了要面对前述的问题外，还有道德风险的问题：买受人可能会夸大其期待价值，而出卖人可能会夸大其成本增长的幅度，这都是确定损害赔偿数额的障碍。[69]总而言之，即使是按照将功利主义哲学发挥到极致的法和经济分析理论，“合同应绝对遵守”也未必是可以轻易推翻的命题。
3．先验伦理
对当今德国法而言，信赖利益的考虑以及效率违约的观念是陌生的。[70]在实际履行的问题上，德国法延续康德的先验伦理观念：权利的本质是观念上对标的的占有，合同一经签订，可以认为债权人不但在观念上占有了债务人履行的行为，甚至也在观念上占有了债务人应当交付的标的物（在标的物特定的情形）。
“我不能把另一人的意志行为所做的工作称为‘我的’，除非我只能说：‘我占有了别人的意志，以便决定他去做某种特殊行动，虽然做这个行动的时间尚未到来。’在后一种情况下，这个许诺属于那些确实被占有的物的性质，这样的许诺（作为一种积极的责任），我可以把它看作是我的。这种情况的好处在于，我不仅仅已经占有了那个许诺的物，（如同前一种情况），而且，即使在事实上我未占有它，它也是我的。”[71]
基于这项价值判断，德国法强调合同本身就是当事人应受约束的原因，一经签订，债务人即应履行，必要时，债权人可以请求强制履行。[72]按照康德的国家观念，国家的义务是按照权利本来的内容保护其实现，任何削减都需要额外的合理性论证。当然，德国法也并未走极端，民法上的实际履行制度同时还受到程序法关于强制执行的限制和民法上履行不能制度的限制。[73]
4．小结
关于实际履行，以及，更抽象的“合同为何应遵守”这类命题，主张“合同本身不是当事人应受约束的原因”的代表人物阿蒂亚教授的观点后来也有所松动。在名著“An Introduction to Law of Contract”一书中，他提出：
“先验伦理与功利主义——法和 经济 分析的观念都能够令人信服地论证合同为何应遵守这个基本命题，也是合同法诸多具体理论的基础。因此，这样认为是有道理的：对合同法最好的论证是将二者相结合起来。合同可以从两个方面——经济的和伦理的——分别加以论证，应当被认为是一项基本结论。”[74]本文由中国论文联盟
[15] “In most current legal debates, however, none of the rules in question would leave everyone better off.” Richard Craswell, Kaplow and Shavell on the Substance of Fairness, 32 J. Legal Stud. 245, 273 (2003).
[16] Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4. Edition, Little, Brown and Company, 1992, p. 13.
[17] “All modern society depart from the precepts of wealth maximization. The unanswered question is how the conditions in these societies would change if the public sector could somehow be cut all the way down to the modest dimensions of the n上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页 |
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