| 论宪法视野下的空白罪状 |
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能否得到有效保障，《立法法》的法律保留规定涉及的10项内容，除了授权国务院立法外，只能由全国人大及其常委会制定基本法律和基本法律以外的法律。空白罪状的主要特征在于刑法条文本身对某一具体犯罪构成要件不直接予以规定和描述，而是参照法律、法规、规章和其他规范性文件才能认定。根据《立法法》规定，对犯罪和刑罚的规定只能制定法律，而空白罪状中却要求认定犯罪要参见其他法规、规章和其他规范性文件，与法律保留原则有背离之嫌。其实严格地说，在空白罪状中参见法律来认定犯罪的构成要件也是不够准确的，众所周知，《宪法》和《立法法》均将法律分为两种，即由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的基本法律以外的法律，而有关刑事方面的事项根据相关规定只能由全国人大来制定基本法律进行调整和规制。其实这里涉及一个重大的且富有探讨性的问题，即由于刑事方面的事项只能由基本法律规定，但是目前在中国实践中，全国人大常委会的刑事立法数量及立法强度明显高于全国人大的立法，如目前有八个刑法修正案和若干单行刑法均由全国人大常委会制定，修正案属于刑法典的组成部分，单行刑法直接适用于司法实践与刑法典具有同等的法律效力，全国人大常委会此种做法合宪与否，对此有人提出了质疑。
2.立法权向行政权“妥协”之尴尬局面
空白罪状中需要参见的规范有些效力等级较低且变异性较大，使得某一法律事实的法律后果经常处于游离状态，即在某段时期内某一行为不符合某一犯罪的构成要件，也可能在某段时间内行政机关基于自身利益的考量对规范进行修改使该行为符合某一犯罪的构成要件。现代社会，随着以行政为主导国家的确立（包括中国），“行政权愈益膨胀，国家行政机关越来越多地行使在实质上属于立法和司法性质的职能”。“过去政府的权力限于执行、管理，现在则不断侵入立法和司法的领域；政府自己制定法规和规章，行使‘准立法’权。”行政权“强奸”立法权时有发生，如2003年7月10日国家食品药品监督管理局下发的《关于医用氧气管理问题的通知》（国食药监办[2003]144号）（以下简称144号文件），一纸“红头文件”使医院分子筛氧合法化，该文件第3条规定：“医用分子筛变压吸附法制取的氧气，其质量标上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页 |
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