【摘要】言论自由属于宪法性权利，而名誉权属于宪法规定的权利，重要性不可同日而语；应建立二元化言论市场管制模式，区分公共事务与纯属个人隐私事项，言论内容关主要关涉公共事务的，事实虚假性的举证责任在控方，只要行为人发表的言论具有一定的根据，就不具有诽谤罪的实质故意，但对于纯属个人隐私的事实，辩方对于事实的真实性负有举证责任，即便能够证明真实性，也难逃侮辱罪的刑责；应当区分事实陈述与意见表达，主要属于意见表达的，不成立诽谤罪；关涉公共事务的，只能由直接故意构成，属于个人隐私的，可以包括间接故意；“严重危害社会秩序和国家利益”是对违法性和有责性的综合考量，与被害人是否因此自杀、精神失常，是否属于党和国家领导人无关。

【关键词】言论自由；诽谤罪；公共事务；名誉权；举证责任

一、现状：宪法被“强奸”、诽谤罪被“诽谤”

近年来，地方“一把手”在受到“诽谤”或某种超出常规方式的批评时，就利用职权，动用自己领导、掌控的公、检、法系统，将“诽谤者”逮捕下狱，追究刑事责任，致使公民“因言获罪”的案件时有耳闻——“彭水诗案”、山西“稷山文案”、“高唐网案”、“志丹短信案”、“西丰诗案”、“邓永固案”、“王帅贴案”、陕西“徐梗荣跟帖诽谤案”、上海“郏啸寅诽谤案”、“王鹏案”、“吴保全案”……这个名单还在不断地被拉长。这类“诽官案”，多数经过网民和舆论合击，最终在诽谤成立条件上瓦解掉构陷图谋，或者说在媒体的曝光及舆论的压力下，经常能得到较好的纠正。虽然大多以公权力机关撤案、道歉甚至相关人员受到处分而告终，但也有个别案件以公权力“大获全胜”而告终，如山西“稷山文案”。lOcalhOsT山西省稷山县法院在县委书记李润山的亲自“领导”下先后分别判决：杨秦玉、南回荣、薛志敬犯诽谤罪，判处有期徒刑1年，缓刑3年。[1]众多“诽官案”其实如出一辙：一是公民“因言获罪”，“官告民诽谤”；二是公权力（主要是公、检、法等部门在书记、县长等地方高官的亲自领导下实行联动机制，“多快好省”地捕、诉、审）随意滥用，也即“公器私用”、“违法止谤”介入诽谤案，形成“权力造罪”。[2]

有学者对于

针对州普通法的诽谤法则适用于毁损公务员名誉案件时是否违反美国宪法第一及第十四修正案所保障的言论与出版自由一节，美国联邦最高法院从美国宪政体制重视“意见交流畅通”及“回应人民愿望”的立场出发，认为议论时政不但是人民的权利，也是人民的政治义务；有关公共事务的辩论，应该无所顾忌、活力四射及完全开放，即使对公务员有偏激、刻薄、嫌恶尖刻的攻击，也应予以包容。[29]美国联邦最高法院在康维尔案的判决要旨中指出，错误陈述在自由辩论的过程中，不但无法避免，而且应该受到保障，否则宪法所保障的表现自由就没有独立存在的“呼吸空间”。[30]关于错误陈述可能导致名誉受侵害的问题，美国最高法院对于针对法官及其判决的批评指出，若不符合明白而且紧迫的危险要件，并不会因为事涉法官尊严和名誉而受藐视法庭罪处罚的判决先例为论据，认为如果法官必须坚毅不拔，有能力克服充满苛刻指责的恶劣环境，则政府官员亦应如此。[31]美国联邦法院的法官们还振聋发聩地指出，任何针对公务员执行职务的批评，都不免冲击其个人名誉或公众形象，但真正恶意法则不因言论同时损及公务员的私人品格而失其效力。公务员是人民公仆，攸关其适任性的信息，实乃众所关切而具有高度公益性，理当任其自由流通。诸如不诚实、不正派、处事居心不良等个人属性的评断，虽不免贬低公务员的私德，却无不与职务适任性息息相关。这一解释引申了所谓“荆棘不长葡萄，蒺藜不结果实”的圣经教导，从而细腻地强化真正恶意法则的射程。[32]

国内有学者主张引进美国诽谤法上的真正恶意法则，[33]但也有学者认为，“我国目前言论市场并不活泼，言论自由法制建设尚为粗糙，实务界对此处于不断探索之中，当前仍不适合引进真实恶意原则，审慎地运用合理查证原则以保护公益性言论当为可行之策。”[34]还有学者断言，“美国这种关于诽谤的‘确实恶意’与我国刑法诽谤罪所要求的主观故意是相通的，但作为一项法律原则更加明确化、具体化。”[35]最后一种观点的确值得倾听。笔者认为，美国真正恶意法则的实际意义在于举证责任，即由原告证明被告具有真正恶意，而不是由被告证明所诽谤之事是否真实。但是，不分公众人物与否、所诽谤之事是否涉及公共事务，一概免除被告证明所诽谤之事是否真实或者说由原告承担虚假性的举证责任，可能导致对普通人名誉权的保护不力。如后所述，笔者认为，我国的犯罪故意应是一种实质的故意，当批评的对象是公众人物、批评的内容涉及公共事务时，从法益衡量观点看，难以认为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，因而不具有诽谤罪的实质故意，故不成立诽谤罪；但当对象为非公众人物、内容非关涉公共事务，即纯属私德之事时，则只要明知不实或者不管真伪而发表言论，并且希望或者放任败坏他人名誉结果发生的，则应认为具有诽谤犯罪的故意，因而成立诽谤罪。

在德国，虽然刑法第188条第2款规定诽谤政界人士，处罚重于一般诽谤罪，但是从德国司法实践情况来看，在民主政治思潮的冲击下，那些诽谤高官或侮辱公署的处罚条款鲜有动用。而且德国联邦宪法法院还多次阐明，公务员就其公务上之行为，应较一般国民忍受更高程度的批评。[36]此外，在德国法上，将言论自由区分为意见表达和事实陈述，基本上按照侮辱对应意见表达、诽谤对应事实陈述，而侮辱罪的法定刑明显轻于诽谤罪，这样也在一定程度上遏制了官员以诽谤罪起诉批评者（因为批评多为评论性意见）。[37]如后所述，笔者赞成将言论区分为事实与意见，这样有助于遏制“诽官案”的发生。

在日本，刑法第230条第1款规定：“公然披露事实，毁损他人名誉的，不问有无事实，处3年以下惩役、禁锢或者50万元以下罚金。”第230条之2第1款规

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