主义法治理论在某些方面相左的理论）也由此获得了相应的话语权威。不仅如此，自由主义法治理论所描述的法治模式还往往成为人们构想中国法治图景和评判中国法治现实的基准和依据，而中国法治现实与这种“图景”以及“基准”、“依据”的差异与距离，则成为影响当代中国人对于中国走法治道路信心的重要因素。因此，现实地看，当下域外法治意识形态在我国法治领域的深刻影响，并不体现于域外法学理论、法律文化及法学知识在我国广泛传播和利用的表象，更重要的还在于西方自由主义法治理论所塑造的“标准法治模式”在我国的实际影响力以及依附其上的西方法治意识形态在我国潜在的话语权威。

三、自由主义法治理论为什么不足为信

无论从人类法治发展的历史事实，还是从中国法治建设的实际要求看，自由主义法治理论都是一种不足为信的意识形态。

（一）自由主义法治理论是对法治的虚幻化认识

自由主义法治理论体现了人类对法治理想的积极追求，其某些方面在对抗封建专制、启导人们对法治的向往以及型塑现代资产阶级法治的过程中发挥过积极作用。然而就本质而言，自由主义法治理论仍然是西方思想家和理论家们对于资本主义法治乃至政治秩序的一种浪漫化的想象和理想化的描述，相比于法治运行的实际要求和真实状态，自由主义法治理论只是对法治这一社会现象或社会实践的虚幻化认识。即便从应然意义上看，自由主义法治理论对法治各要素或特征的以及刻画法治的各种命题，都无法经受事实经验与实践逻辑的检验与挑战。

第一，虽然法治社会中法律应覆盖社会生活的主要过程，但社会生活中有很多活动与行为不可能用法律加以规制和调节，或者不需要用法律加以规制和调节。“法律的统治”的范围永远是有一定限度的。一方面，“并没有什么法律规范能够总揽无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。人类的预见力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事这种程度，况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界”，〔14〕并且，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快”。〔15〕另一方面，任何社会都无法排斥也不会放弃道德、宗教以及其他社会规范对人们社会行为的引导和规范作用，亦无法逾越由法律自身特性所决定的法律适用范围的局限。因此，即便在成熟的法治国家，“在众多用来塑造我们生活的道德的文化制度中，法律只是其中的一员”。〔16〕

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第二，法律的明确性、普遍性、强制性、稳定性等属性都是在有限且相对意义上得到承认的。这不仅是因为法律的确定性问题从来都是法治实践所面临的难题，从而也是法理学中异见纷呈的论题，〔17〕也因为这些属性同时也在一定程度上限制了法律积极功能的全面发挥：普遍性排斥了对个殊性的考虑，明确性限制了法律的容量和适用的边际，强制性消解了社会生活过程中必要妥协的意义，稳定性则凸显了法律与现实之间的距离。

第三，以“三权分立”为基础的司法独立只是政治建构中的一种假想。从原理看，司法独立的理论“有违国家主权原则”，〔18〕因为司法是一种政治装置，是国家政权的附属物。〔19〕从实践看，西方国家的司法从来都没有摆脱过政治势力的实质性影响，司法过程中潜含着政治意识形态的作用，〔20〕法院的判决与政治意识形态具有不同程度的关联，司法人员的遴选以及司法组织的构建也在很大程度上决定于政治势力。〔21〕从基本逻辑看，当政治问题司法解决成为西方国家政治制度的一种设置时，司法独立于政治的基础就已经从根本上发生了动摇。〔22〕至于自由主义法治理论对法官独立且公正无私、富有睿智卓识等角色特征的描述，更是一种理论虚构。自由主义法治理论中的法官，实际上是一种非人格化的抽象符号，〔23〕“否认身为法官的个人在场”，〔24〕以至于现实主义法学代表人物弗兰克不得不提出“法官是人吗”这一颠覆性的质疑。〔25〕

第四，并不是所有的社会纠纷都通过司法手段解决，原因是：（1）很多社会纠纷并不适于司法手段解决。美国学者考默萨认为在“人数众多，问题复杂”的情况下，司法很难在多种具有不同合理性但又彼此冲突的复杂诉求中寻求恰当的处理方式。〔26〕庞德也很早注意到司法手段自身的局限。〔27〕（2）大量的社会纠纷无需司法手段解决，或者运用其他手段更容易得到解决。即使在美国这样的国家中，在局部地方或某些领域，也存在远离司法的“无需法律的秩序”。〔28〕（3）司法是成本昂贵的解决社会纠纷的手段，从社会资源合理利用的角度看，把解决社会纠纷的任务主要甚至完全委诸司法，并不是理性的选择，至少是不经济的选择。〔29〕

第五，自由主义法治理论对法律实施、特别是司法过程的描述与想象也完全悖离了客观真实。卡多佐对“司法过程的性质”的分析，〔30〕弗兰克对“初审法院”真实状态的揭示，〔31〕波斯纳对“法官如何思考”的论述，〔32〕以及克洛斯对“美国联邦上诉法院的裁判之道”的叙说，〔33〕都表明司法过程决不象“自动售货”那样简单。

最后，自由主义法治理论把人类追求的各种价值或善品充填在法治或法律之中，把法治或法律视同各种价值或善品的象征或替代，同样是一种虚幻的构想。这样的认识忽略了在不同社会条件下、甚至在不同主体的认知中，各种价值或善品的内涵和位序上的差异以及各种价值或善品之间的内在冲突。尽管法治体现着人类社会为追求各种价值或善品所付出的努力，但任何社会的法治都承载不了保证各种价值理想均能很好实现的期待，甚至无法排除“恶法”存在的可能。〔34〕

自由主义法治理论虚幻性的根源产生于三个方面：其一，自由资本主义法治理论回避或忽略了法治的内在矛盾。法治是一个充满内在悖论和矛盾的统一体。〔35〕在法律思想史上，无数思想家和理论家都力图用某些要素和原则对法治应然或实然状态作出确定性的描述和构画。从亚里士多德的两大特征至戴雪的三项原则、富勒的八项原则、菲尼斯的八项原则、罗尔斯的三个准则、拉兹的八项原则、所罗姆的七

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