现更多的要依赖于地区党政领导的重视以及行政首长本身的个人素质，这种实践效果过多地依赖于"人治"的现状，使得强制出庭应诉在一定适用范围内形同虚设，更像是面子工程、大打折扣。

（二）司法权力地方化：

司法权力的地方化是行政首长出庭应诉制度实施的最大阻碍，地方各级人民法院都是国家设在地方的，代表国家行使司法权，适用统一的法律规范的机构，平等地保护各方当事人的利益，但是目前我国司法权在很大程度上已地方化，除最高人民法院外，各级法院在制度上与行政机关有着极为密切的联系。法院的财政拨款、基建项目审批、人事管理、收费许可等，都在事实上受制于行政机关约束、管理、监督和支持。现实中的人民法院，在方方面面都"有求于"行政机关，这种人、财、物皆受制于地方行政机关的司法体制，必然导

致司法权力地方化。司法权的运作受到了行政权的不当影响和干预，不能独立、公正地行使司法权，妨碍了司法权对行政权的监督和制约，这种现象在行政诉讼中尤为明显，"许多法院对以本地区行政机关为被告的行政诉讼案件往往不愿或不敢受理, 使行政相对人投诉无门; 有些法院在受理此类案件后, 因害怕得罪行政机关而极力动员可能胜诉的原告撤诉, 或将案件久拖不决; 有些法院则在裁决时有意偏袒当地行政机关, 公然维持违法的行政行为, 或者即使判决了也不执行, 使不法的行政行为不能及时得到纠正"。

在这种行政诉讼中法院名义上中立但实际上无法实现的情况下，推动行政首长出庭应诉制度前行的动力也只能是来自于行政机关本身，这点也能从全国各地规范文件的颁布主体中看出，关于行政首长出庭应诉的绝大部分规范性文件是由行政机关自己颁布的，即使是法院系统颁布，采取的形式要么是与行政机关联合发布、要么是得到了行政机关的默许。这就决定了行政首长出庭应诉的推进过多的依赖于行政机关高层的重视，制度本身极度缺乏稳定性，而且也导致了地区间制度发展和推进的不平衡，部分地区由于得不到行政机关配合，法院畏难情绪严重，对行政首长出庭不作要求，甚至完全迁就行政机关。而那些宣传到位、推行得力的地区，行政首长出庭则已成常态。行政首长敷衍性出庭，使得制度的效果大打折扣（三）合法性存在质疑

行政首长出庭应诉制度所面临的最大理论困境就是存在合法性的质疑，在行政诉讼法明确规定当事人有委托诉讼代理人的权利的情况下，地方的规范性文件强制要求行政首长出庭应诉，有违反法律优先原则之嫌。法律优先原则的基本涵义是指法律相较于行政立法及行政法规和规章的优越地位，法律优先实质上强调的是法律的位阶体系，任何行政立法不得与法律相抵触，在我国权力机关的立法权居于立法活动的主导与核心地位，国家权力机关制定的法律是行政机关行使行政立法权的依据和基础。行政立法为从属性立法，要受权力机关的监督。法律优先原则的理论基础，源于以人民主权、权力分工为原则的宪政理念，行政权通常被界定为执行权，是执行立法机关意志的国家公权力，而立法机关制定的法律反映的是最高权力机关的意志，享有崇高性、具有优越地位和普遍拘束力，行政立法不能与现有的法律相违背，正是此种理由成为许多行政首长怠于出庭的借口，同时也有学者对行政首长出庭应诉制度提出了合法性的质疑，并提出了可行的制度构建："并非采取"强制"的方式，让行政首长逢"案"必"出"，也不能以责任追究为手段来强制推行这一制度，而是应以现行的《行政诉讼法》中规定的行政诉讼代理制度为依据，赋予行政首长出庭与否的自由。但从推行依法行政的角度，可将行政首长出庭应诉工作纳入年度依法行政工作考核范围，以绩效奖励的方式鼓励、提倡行政首长亲自出庭应诉，以此推动行政首长自愿出庭应诉，使依法行政与行政审判形成更好的良性互动的新局面。" 不可否认，这种制度构建形式上是合法的、实践上也是可行的，但是缺忽略了一个赤裸裸的现实，在现代的中国行政领导将个人政绩永远放在第一位，将出庭应诉纳入考核内容，形式上是赋予行政首长出庭与否的自由，实质上却是对出庭的一种间接强制，同样也存在着不合法的嫌疑，最为可靠的解决方法便是进行统一立法，经过利益权衡，对强制出庭案件的种类加以确定，并规定相应的配套措施加以推进。

以上所述的这些理论与实践的困境钳制了行政首长出庭应诉制度本身所具有的功能的发挥，但是实践运作的效果却也不容忽视，这也在一定程度上体现了该制度存在的正当性和必要性。为了解决实践中行政首长出庭应诉制度运行地方化、不平衡化的现状，将制度的正当性转化为合法性，亟待通过立法形式将行政首长出庭应诉制度加以统一、规范，这样才能在最大限度的发挥司法权对行政权有效的监督，缓解司法权地方化的困境，实现司法权与行政权的良性运转。

三、行政首长出庭应诉制度的正当性分析：

（一）不容忽视的实践效果

作为一个新兴发展的制度，行政首长出庭制应诉存在诸多问题，如上文所指出的，在理论与实践上都遇到了不小的阻力，甚至受到了合法性的质疑，但是不容忽视的是，行政首行出庭应诉制在司法实践中也展示了其积极的一面，矫正了许多人对" 法" 与"官" 的错位认识，在保护当事人权利，规范行政机关工作，维护司法权威等方面，行政首长出庭应诉制均开辟了新的途径。

1.从相对人权利保护的角度，有利于行政机关进一步提高依法行政的水平。行政首长出庭应诉，参与庭审发表意见，可以近距离的接触行政相对人所反映的执法中的问题，对本单位做出的行政行为有客观、全面、真实地了解，这种"耳闻目睹"的深刻体验有利于领导者总结经验教训，及时发现问题、解决问题，进一步改进和提高行政执法水平。从法治宣传的角度，有利于提高行政机关的法律意识。法庭不仅是审判场所，同时也是法治教育课堂，通过双方当事人的辩论，可以使行政首长从中受到教育，提高履政能力。

2.行政首长出庭应诉有利于矛盾化解、纠纷解决。"与民事诉讼双方当事人地位平等所不同的是，行政诉讼因官与民之间的纷争而引发，现实地位的悬殊使得由何人代表行政机

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