已经涉及可以在网络直接将无形产品交付至消费者计算机。前述oecd的报告中指出在b2c部份包含无形产品范围的五大类:娱乐、旅游、报纸与期刊、金融服务以及电子邮件 [12] 。而这些无形产品本质上是难以衡量的,由之提供的内容日益增加,并且应受到知识产权的保护。美国商务部长william daley即曾于wipo的电子商务与知识产权国际会议中强调“网络上可以被交付的产品仅为知识产品,而祗有吾人加强对知识产权的保护,因特网纔将会发挥其潜力。” [13] 在有体产品商务方面产生的争点以外,无形产品的商务,尚产生了许多知识产权的争点。例如,保护知识产权人的技术措施扮演了日趋重要的角色,此外,当提供的产品并未具有必要的、实体的证明时,权利的范围,如何适用现行法、管辖权、准据法以及合同的效力与履行等争点变得愈来愈复杂。
参、电子商务的知识产权问题研讨
一、因特网上的程序争点
(一)、因特网上的管辖权与准据法问题
1.泛论
就本质上而言,因特网是受到多重管辖的(multi-jurisdictional),用户可以从地球上的任何角落进入因特网。由于大量邮件转换的技术与数据网络暨通信基础建设的复杂编排,数字信息可以穿越具有其与自己的法律制度不同的国家与管辖地域以到达其目的地。例如,曾有人说明“因特网地址没有固定的位置,它们纯粹是概念上的,以每秒100000至500000件指引大量邮件至邮件地址的路由器仅能知道在一个路线图的下一个逻辑点,以及哪一个对外的线路可以承载前述大量邮件。而大量邮件会自由地通过无数横亘于全球的线路到达地理上的无限终点。此项技术可以保护大量邮件会以正确的秩序重新聚合,而且不能因为数据错误而出错。 [14]
鉴于这项国际媒体对于由各个国家组成的世界所造成的影响,管辖权的争点隐隐约约被放大,特别是在知识产权方面。此等争点,不论如何已经超越了知识产权的范畴,而延伸及于其它的领域,例如合同、欺诈与所有侵权行为、消费者保护、税赋、与色情有关的线上内容规范,以及刑法,下列这些则系产生自国际私法横切的争点:
(1)在特定地点(亦即法庭地或位置)裁决一项争点的管辖权;
(2)适用于争议的法律(亦指准据法或冲突法);以及
(3)承认与执行外国管辖法院的判决。
在电子商务,上述争点基于在一项商业活动中,涉及一个或多个当事人(或使用的方法)包括因特网用户、服务与内容供货商、买受人、出卖人、营业(以及其等的资产)、技术与系统与计算机服务器,可能位于不同的国家的事实,会变得更为复杂,不但可能不确定地产生相关的活动在何处发生,而且活动本身可能对全世界产生故意或非故意的后果,造成如何界定争议地点,决定适用的法律,以及寻求执行或适当争端解决的选择,均属不确定。知识产权人如欲寻求通过许可协议以管理或执行其等权利来对抗侵害,会面对上述复杂的争点。在一项包括在因特网权利的许可案例中,吾人必须考虑在哪些国家的哪些法律对该项许可有定义,包括指明电子合同、消费者保护、知识产权、否认声明以及隐私方面的法律,在权利人寻求执行其等权利时,将不但需要决定对何物、何人执行 [15] ,而且需要选择适当的法庭,以及准据法。
2.知识产权侵害:侵权行为与不法行为的非专属特别管辖
所谓知识产权侵害,例如专利、商标或著作权的侵害,均属于法律上所明定的“侵权行为”或“不法行为”(“torts” or “delicts”)的范畴,亦即为违反一项法律义务而导致伤害或其它民事损害的活动。1997年6月海牙国际私法会议召集了一个特别委员会来讨论国际管辖与外国民事和商务判决的效力。通过一系列的会议,特别委员会已研拟了一个“对管辖与外国民事和商务判决公约初步草案”(“preliminary draft convention on jurisdiction and foreign judgements in civil and commercial matters”) [16] (以下简称海牙公约草案),该草案中规定了对上述行为的非专属特别管辖,特别规定原告得在下列情况向一国的法院提出侵权或不法行为的诉讼:1.其作为或不作为造成伤害的发生或2.伤害已发生,除非被指控应负责的人未能合理地预见其作为或不作为可能导致在该国同样性质的伤害。 [17] 同样地,在1999年7月欧洲委员会发布的 “对管辖与外国民事
和商务判决的执行与承认的部长理事会规则建议案”(“proposal for a council regulation in jurisdiction and enforcement of judgement in civil and commercial matters”) [18] (以下简称欧盟规则建议案)中,也规定了 “有害的事件发生或有发生该事件的危险地法院的管辖权”。 [19]
至于将上述条款适用于涉及在因特网上的侵害行为则有欠明确,其困难处产生自对实体 “连系点”(“point of attachment”)的一项依赖,正如在国际私法中常见者,例如 “作为或不作为发生国”或 “伤害产生地”,以决定管辖的适格性,此项方法不能妥善地适用于与因特网的必备 “解除地域限制”(“de-localized”)特性和在因特网上执行的活动。此项问题在一个以因特网为基础的著作权侵害案件中可予明确阐述。当一个使用者在一国或在许多国家下载一份被指控为来自一个外国网站受保护著作的侵权复制品时,是否一个侵权行为已经 “发生”在使用者的法庭(亦即,将作品复制于使用者计算机或其它数字设备)因此促成了管辖权?或者这项侵权行为(未获授权复制或散布)发生在计算机服务器主机网站所在的外国,而该国仅对使用者的法庭有点影响。在后者的情况,预见可能性原则(亦即海牙公约草案所规定者)也许可以被暗示以决定是否外国当事人将已预见作品的公开发表将在使用者的法庭国产生一项影响(亦即对著作权人造成伤
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